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涉房屋买卖合同效力认定的相关裁判要点与观点集成

? ? ? ? 1、双方当事人签订阴阳房屋买卖合同的认定

? ? ? ? 二手房买卖中,“阴阳合同”司空见惯,二者主要是价格上的差异,“阴合同”约定的价格较高,为真实意思表示的合同,“阳合同”约定的价格较低,为到房产部门办理过户登记时使用,目的是为到房产部门过户登记时为少缴税费。当双方发生纠纷时,应当以双方当事人真实意思一致的“阴合同”作为履行合同的依据。

? ? ? ? 2、虚假房屋买卖合同的判断要点及合同效力的认定

? ? ? ? 认定虚假房屋买卖合同时,应当考虑购房合同的目的,从合同签订、履行过程及合同签订后的房屋流转情况等方面来进行综合判断。虚假房屋买卖合同无效的原因在于买卖双方当事人非真实意思表示,对当事人假借房屋买卖名义以骗取银行贷款为目的签订的买卖合同,应当认定为无效。对房屋买卖合同的成立要件,应当认定只要合同具备确定的当事人、明确的标的及数量,合同即为成立,并进而考量上述因素准确认定合同效力。

? ? ? ? 3、购买房屋是否构成善意取得的认定

? ? ? ? 所谓善意取得,是指无权处分人将动产或不动产转让给受让人,如果受让人取得该动产或不动产时出于善意,则受让人将依法取得对该动产或不动产的物权。善意取得首先要求受让人主观上必须是善意的。一般说来,善意是指不知情,即不知道或不应当知道让与人转让财产时没有处分该项财产的权利。但是朱某某疏忽大意,没有进一步追问装修的情况,以至于未能及时发现该房当时实际为汪某某装修,从而未能发现该房屋已经卖给了汪某某,在主观上存在过错。如果购买人在主观上未尽审慎义务,未尽合理怀疑,以致应当知道该房屋系无权处分而未能知道,不符合善意取得的要件。

? ? ? ? 4、合同条款内容理解存在争议时的认定

? ? ? ? 当事人签订的合同中,对某一具体事项使用了不同的词语进行表述,在发生纠纷后双方当事人对这些词语的理解产生分歧的,人民法院在审判案件时应当结合合同全文、双方当事人经济往来的全过程,对当事人订立合同时的真实意思表示作出判断,在此基础上根据诚实信用的原则,对这些词语加以解释。不能简单、片面地强调词语文义上存在的差别。

? ? ? ? 5、房屋抵押权存续期间,出卖人(抵押人)未经抵押权人同意签订房屋买卖合同的效力认定

? ? ? ? 《物权法》第191条第2款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”,最高人民法院民一庭意见:房屋抵押权存续期间,出卖人(抵押人)未经抵押权人同意转让抵押房屋的,不影响房屋买卖合同的效力。出卖人在合同约定的履行期限届满时仍未履行消灭抵押权的义务,致使买受人无法办理房屋所有权转移登记,买受人可以请求解除合同。买受人同意并能够代为清偿债务消灭抵押权的,抵押权人应当协助办理抵押注销登记,出卖人应当在抵押权消灭后为买受人办理房屋所有权转移登记手续。

? ? ? ? 6、房屋登记权利人出卖共有房屋不符合法律规定或者合同约定条件的合同效力认定

? ? ? ? 出卖人与买受人签订房屋买卖合同,出卖登记在其个人名下的房屋,不符合法律、行政法规关于共有物处分的规定或者共有人之间关于共有物处分的约定的条件,如果买受人是善意,且支付合理对价,其他共有权人要求确认房屋买卖合同无效的,人民法院能否支持在审判实践中存在以下不同的处理意见:第一种处理意见认为,案涉房屋买卖合同为效力待定的合同。

? ? ? ? 第二种处理意见认为,案涉当事人之间所签订的买卖合同应为无效的合同。

? ? ? ? 第三种处理意见认为,应对我国《合同法》第51条作限缩性解释,把效力待定确定在处分行为的效力待定上,而在买受人是善意、买卖合同约定的对价是合理的情况下,即使出卖人处分共有房屋的行为构成无权处分,但是此种无权处分影响的是能否实现该房屋的物权变动,而不影响物权变动的原因行为即买卖合同的效力。故根据《买卖合同司法解释》第3条第1款的规定,“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持”,对于出卖人请求确认买卖合同无效的,人民法院不予支持。

? ? ? ?出卖人与买受人签订房屋买卖合同,出卖登记在其个人名下的房屋,不符合《物权法》第97条关于共有物处分的规定或者当事人的另行约定,如果买受人是善意,且买卖合同约定的对价合理,但未办理房屋所有权变更登记手续的,其他共有权人请求确认房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。

? ? ? ?【最高人民法院民一庭意见】

? ? ? ?出卖人与买受人签订房屋买卖合同,出卖登记在其个人名下的房屋,不符合《物权法》第97条关于共有物处分的规定或者当事人的另行约定,如果买受人是善意,且买卖合同约定的对价合理,但未办理房屋所有权变更登记手续的,其他共有权人请求确认房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。

? ? ? ?案例索引:案例来源于《民事审判指导与参考》总第56辑

? ? ? ?08、开发商擅自出售小区物业服务用房的效力认定

? ? ? ?【裁判要点与观点】

? ? ? ?关于小区物业用房的法律地位,我国立法经历了一个发展的过程。在2003年之前,国家法律和行政法规层面并无关于小区物业用房的规定,这一阶段关于物业用房的相关规定只是地方性法规的层面,根据合同法的相关规定,只有违反法律、行政法规强制性规定的合同方可认定为无效,因此除非有证据表明系开发商与购房人恶意串通买卖物业用房损害业主利益,否则此时签订的关于物业用房的买卖合同不宜认定为无效。

? ? ? ? 2003年9月国务院出台了《物业管理条例》,其中第27条在行政法规的层面明确规定建设单位不得擅自处分。2007年10月1日开始施行的《物权法》首次在法律层面对建筑物区分所有权做出规定,小区业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。该法第73条明确规定,“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有。”2009年10月1日开始实施的《建筑物区分所有权司法解释》第14条进一步规定:“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动,权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的,人民法院应予支持。”

? ? ? ? 因此,如果开发商系在国务院《物业管理条例》出台后与案外人就出售小区物业用房签订房屋买卖合同,则明显违反了法律或行政法规的强制性规定,倘若购房人明知系物业用房仍然购买,则属于开发商与购房人恶意串通损害小区业主的合法权益,都应被认定为无效合同。

? ? ? ? 案例索引:本部分案例由上海市浦东新区人民法院提供

? ? ? ? 09、违反税收征管法律、行政法规合同的效力认定

? ? ? ? 【裁判要点与观点】

? ? ? ? 税收征管法律关系属于公法范畴,在民事审判过程中,依据税收征管法律、行政法规认定民事合同无效应当格外慎重。民事合同因违反税收征管法律、行政法规的强制性规定而归于无效的理由,应当是当事人订立合同之目的存在《合同法》第52条第2项所规定的“违法性”。按此标准,主要应当考察当事人订立民事合同之目的是否在于偷逃应交税款。

? ? ? ? 但就民事行为实践而言,当事人在民事合同中通常只会对相关税赋的实际承担问题做出约定,而对需交纳何种税赋一般不会进行约定。因为税收征管法律、行政法规对包括企业所得税和土地增值税在内的各种税赋的征缴都有明确规定,不论当事人是否约定,都不影响相应税款的征缴。换言之,未就企业所得税和土地增值税交纳问题做出约定,并不说明当事人就是要偷逃应缴税赋。据此,不宜认定该合同存在目的违法(违反税收征管法律、行政法规的强制性规定)而无效。

? ? ? ? 案例索引:案例来源于《民事审判指导与参考》总第35辑

? ? ? ? 10、农村房屋买卖合同效力的认定

? ? ? ? 【裁判要点与观点】

? ? ? ? 非同一农村集体经济组织成员进行农村房屋买卖,违反了法律的禁止性规定,应属无效。房屋买卖合同被确认无效后,要全面考虑合同无效对双方当事人的利益影响,尤其是出卖人因土地增值、拆迁、补偿所获利益,以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成的损失两方面因素,平衡买卖双方的利益。

? ? ? ? 在历史条件下,城镇非农业户口居民购买农村私有房屋,经过了有关部门的批准,不存在非法取得的情形。且合同已经实际履行多年,买受人一直占有使用涉案房屋,已形成较为稳定的社会关系,不应认定原买卖合同无效。

? ? ? ? 购房时虽然不具有该村集体组织成员资格,但事后经该村民委员会认可,且其家庭成员中包括该集体经济组织成员,涉诉宅院内的建筑及附属物已进行过改扩建、翻建,从尊重历史,照顾现实原则考虑,应认定该合同有效。


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婚姻案札记

? ? ? ? 执业以来,经办了几十起离婚案件,内心颇多感触。关于婚姻这个神秘、复杂甚至沉重的话题,估计每一个围城中人想说的都很多,但要诉诸文字,于我不易。一位心理咨询师说过,这个世界上,即使最幸福的婚姻,一生中也会有200次离婚的念头和50次想掐死对方的想法,这都是正常的。婚姻的密码到底怎么破译?

? ? ? ? 接手的案件中也不乏具有代表性的,曾经有这样一对当事人属于典型的“中国式”感情不合。在这段婚姻里,故事的女主角是一位看似落落大方的女性。她在自己的青葱岁月里遇到她的先生,于是相通的桥段毫无悬念地发生了,相爱、结婚、生子。经年的相处与时间相互打磨,无关物理却实实在在地折损着“人生若只如初见”鲜活。

? ? ? ? 她似乎一直在原地循环往复,纵使举案齐眉然终究难平他的心头意。两人越来越无法同频,他们之间能交流的越来越少甚至分居两室,两个人之间的寡淡可想而知。他更时常心中千军万马过,无数次地想到要离婚,然每每心灵原野狂奔一遍后仍以与她朝夕共羹而将故事落幕。估计是终无心力翻越已铸的“城池”,只能默默无语夜归去,要么是因为孩子那稚嫩清澈的眼神,甚或者是因为哪怕还剩那一碗羹汤的热度……

? ? ? ? 默默观察许多事情与案例后,慢慢就知道,别人说的和别人的故事,既不可能全部是他说的那样,也不像你想象的那样,总有一些他没有说出的和你无法看到东西,每个人心里的痛点和舒适点,只有自己知道,不管他在外面表现的有多光鲜,也不管看上去有多不堪,最终都会以自己的方式与他的世界达到和解。

? ? ? ? 除非当事人主动屏力挣脱,否则其他皆为末路。从法律工作意义上来讲,要不要解除婚姻关系那绝对百分之百是当事人自己决定的事情。

? ? ? ? 然而撇开案子,意犹未尽总想一吐律师身份之外的感言。如果对于“执子之手与子偕老”感觉似乎越来越矫情,双方之间的各种怨言、背叛或者冷暴力的“垃圾”一直挡道,莫不如一方先跳出这个渐死的局,忘掉当初的誓言与现在的伤害,给自己和对方一条生路。真的不适合的时候,不如轻轻放手,给彼此留一条后路也自有真爱和诗在远方。婚姻是一种弹性的相处模式,需要宽容、理解、包容。如果不能回避,就好好对待,无论是合还是分!


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转移夫妻共同财产的认定及救济的裁判文书

? ? ? ? 婚姻法47条对隐匿转移夫妻共同财产进行了规定,但是何种行为可能被认定为转移,需要如何提供证据支持?受害人可以通过什么程序进行救济呢?裁判文书告诉你。

? ? ? ? 附:法律规定:离婚时,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。

? ? ? ? 离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。

? ? ? ? 人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为,依照民事诉讼法的规定予以制裁。

? ? ? ? 一、离婚前或诉讼中发现对方有转移财产的行为,法院如何判决?

? ? ? ? 1、上诉人陆某甲与被上诉人王某离婚纠纷案

? ? ? ? 【案号】(2015)宁民终字第4940号

? ? ? ? 【案情评析】离婚前一段时间内一方大额取款且无法说明用途的,将被认定为转移夫妻共同财产。

? ? ? ? 【案情概述】陆某甲与王某感情破裂,起诉离婚。一审判决后陆某甲认为还存在未分割的财产,提起上诉。陆某甲上诉称,王某于2015年2月28日取现共计250000元,且两笔大额取款发生于本次离婚诉讼前三个月,还是婚姻存续期间,属于恶意转移夫妻共同财产的行为,要求对该笔财产进行分割。王某对此解释为归还此前的茶叶货款。

? ? ? ? 【法院判决】经审查,王某确于2015年2月28日取现共计250000元,王某虽对此解释为归还此前的茶叶货款,但未能提供证据予以证实,其未能合理说明该款项的用途,故陆某甲据此主张王某转移夫妻共同财产,于法有据,本院予以支持,王某应返还陆某甲125000元。

? ? ? ? 2、季洁诉俞明景等股权转让案

? ? ? ? 【案号】(2010)沪二中民四(商)终字第1283号

? ? ? ? 【案情评析】在离婚诉讼期间,一方为了转移夫妻共同财产,将其公司股权转让至第三方名下并办理了工商变更登记手续,但转让后其仍然是该公司的实际控制人,股权转让协议无效。

? ? ? ? 【案情概述】原告和被告俞明景为再婚夫妻,于2004年11月26日办理结婚登记。2006年2月,俞明景与案外人沈菊珍、朱尚芳一起出资设立了上海蓝庭装潢服务有限公司。俞明景出资25万元,占注册资本的50%。该公司的法定代表人从该公司成立至今均是俞明景。2009年3月,原告起诉至法院,要求与俞明景离婚,俞明景将其在蓝庭装潢公司50%的股权转让至其兄被告俞远景的名下,并为此办理了工商变更登记手续,但转让后俞明景仍然是该公司的实际控制人。被告辩称:两被告并非蓝庭装潢公司的实际股东,而是名义股东,蓝庭装潢公司的实际股东为上海蓝庭服务公司,由谁担任名义股东、其名下持有多少股权均是由蓝庭服务公司决定的,蓝庭服务公司处分其股权的行为并未违反法律规定。

? ? ? ? 【法院判决】如果夫妻双方没有特别约定,则其婚姻关系存续期间所得的财产为其夫妻共同财产。虽然两被告辩称俞明景并非蓝庭装潢公司的实际股东,仅是名义股东,登记于俞明景名下的蓝庭装潢公司50%股权的实际出资人为蓝庭服务公司,但对该项事实应当由蓝庭服务公司等相关当事人向法院提起股权确认之诉并以相应的裁判结果加以证明,本院在本案中不宜对此直接进行认定。鉴于两被告目前尚无有效的证据推翻工商行政管理机关对蓝庭装潢公司出资人所作的登记内容,而该登记内容显示俞明景系以25万元货币向蓝庭装潢公司进行出资,该出资行为发生于俞明景与原告婚姻关系存续期间,其又未能举证证明曾与原告约定该项财产权利属其个人所有,故由此形成的该公司50%股权应被认定为其和原告的夫妻共同财产。原告所提诉讼请求合理,于法有据,本院应当予以支持。

? ? ? ? ?3、程某某与张某某离婚纠纷上诉案

? ? ? ? 【案号】(2013)庆中民终字第220号

? ? ? ? 【案情评析】一方不能提供充分证据证明另一方转移财产的,不支持其诉讼请求。

? ? ? ? 【案情概述】程某某、张某某婚前缺乏了解,婚后性格差异较大,双方在共同生活中未建立起真挚的夫妻感情,常因生活琐事闹矛盾并厮打,导致夫妻感情破裂。现张某某要求离婚,程某某亦同意离婚,应予以准许。程某某不服原审判决,上诉认为:被上诉人撬坏箱柜转移部分家庭财产,应当少分家庭财产。现请求判处被上诉人返还转移的共同财产及上诉人户口簿等证件,并少分家庭共同财产。程某某提交的证据有:箱柜撬痕照片两张。证明张某某撬坏箱柜转移夫妻共同财产。

? ? ? ? 【法院判决】上诉人程某某请求判处被上诉人张某某返还转移的共同财产及上诉人户口簿等证件,并少分家庭共同财产。因其提交的证据不足以证明被上诉人是否转移及转移了什么财产,故其该项上诉请求不予支持。综上,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。

? ? ? ? 4、原告陆某甲为与被告童某离婚纠纷案

? ? ? ? 【案号】(2015)东民初字第197号

? ? ? ? 【案情评析】一方不能提供充分证据证明另一方转移财产的,不支持其诉讼请求。

? ? ? ? 【案情概述】原、被告于1977年上半年经人介绍认识,后确立恋爱关系,于××××年××月××日登记结婚。婚后生育陆某乙、陆某丙。因原、被告婚前了解不深,感情基础薄弱,婚后为了生活琐事时常发生争吵,感情淡薄。原告主张被告转移夫妻共同财产,并提供证据如下:被告银行卡的流水单若干份、东阳某甲公司的流水单若干份,以证明被告采用了对公账户向其个人账户汇款,个人向亲戚朋友汇款,购买保险、基金等方式大肆转移夫妻共同财产的事实。被告质证认为,对银行明细的真实性无异议,但对原告主张的证明目的有异议,所有款项都是原、被告共同商量共同处理的,被告从来没有单独作出过未经原告同意的行为,密码原告是知情的,许多业务都是原告去办理的,除了判决书中认定的财产外,被告名下没有其他财产,何来转移财产之说。原告所谓的整理出来的清单,不属证据,对其三性均有异议。

? ? ? ? 【法院判决】被告有否将夫妻双方享有股份的公司财产转移为个人或亲戚朋友的事实,只有在对公司资产进行审计后才能确定,仅凭转账清单并不能证明原告主张的被告转移夫妻共同财产的证明力,故本院对原告主张的被告转移财产的证明目的不予认定。

? ? ? ? 二、签订离婚协议后未办理离婚手续,发现一方转移财产,法院如何处理?

? ? ? ? 5、张艳娟诉江苏万华工贸发展有限公司、万华、吴亮亮、毛建伟股东权纠纷案

? ? ? ? 【审理法院】江苏省南京市玄武区人民法院

? ? ? ? 【案件评析】签订离婚协议,但未实际办理离婚登记,离婚协议中关于离婚后财产分割的内容不发生效力。一方擅自签订股权转让协议,应属于转移夫妻共同财产,该股权转让协议无效。

? ? ? ? 【案件概述】原告张艳娟与被告万华于 1988年结婚,现为夫妻。原被告签订过离婚协议但并未办理离婚登记。被告万华工贸公司成立于1995年,注册资本为106万元,发起人为被告万华、原告张艳娟及另外两名股东朱玉前、沈龙。2006年6月,原告查询工商登记时发现万华工贸公司的股东、法定代表人均已于2004年4月发生了变更,原告的股权已经转让给了被告毛建伟,万华也将其100万出资中的80万所对应的公司股权转让给了被告吴亮亮,公司法定代表人由万华变更为吴亮亮。原告既没有转让过自己的股权,也不同意万华向公司股东以外的人转让股权。万华系原告的丈夫,却与吴亮亮同居,二人间的股权转让实为转移夫妻共同财产,并无真实的交易。

? ? ? ? 【法院判决】离婚协议是原告张艳娟与被告万华就夫妻二人离婚及离婚后财产分割等问题达成的协议。该离婚协议签订后张艳娟、万华二人并未实际办理离婚,故该离婚协议中有关离婚后财产分割的内容不发生效力。万华依据该离婚协议,主张其享有夫妻二人在被告万华工贸公司的全部权利,证据不足,法院不予采信。1995年11月朱玉前、沈龙及原告张艳娟向被告万华出具的两份委托书,委托事项均特定而具体,可以证明朱玉前、沈龙、张艳娟曾以书面形式委托万华办理部分公司事务,但不能证明张艳娟委托万华转让其在万华工贸公司的股权,在没有其他证据印证的情况下,万华关于其有权代张艳娟转让股权的主张不能成立。法院判决如下:被告万华与被告吴亮亮签订的股权转让协议无效。

? ? ? ? 三、离婚后发现对方转移隐藏财产,提起离婚后财产纠纷之诉,法院如何处理?

? ? ? ? 6、胡某诉周某离婚后财产案

? ? ? ? 【案号】(2010)常民终字第816号

? ? ? ? 【案情评析】离婚后,另一方发现一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的,可以起诉请求再次分割夫妻共同财产,没有证据的法院将驳回诉请。

? ? ? ? 【案情概述】2004年12月15日,胡某与周某经婚姻登记机关协议离婚,双方在离婚协议中对夫妻关系存续期间的共同财产作出了处理。近日发现被告在常州滨江房地产代理有限公司(以下简称滨江公司)有229.5万元的出资,占该公司全部股份的75%,这一股权应为夫妻双方共同财产,由于被告隐藏财产,故要求判令被告在滨江公司的股权归原告所有。被告辩称登记在滨江公司229. 5万元股权不是其实际出资,实际出资人为第三人周宏坚,其股权仍属周宏坚所有。

? ? ? ? 【法官判决】本案涉及夫妻离婚后的财产纠纷,争议的焦点是离婚时周某是否有隐藏、转移夫妻共同财产的行为。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十七条的规定,胡某应举证证明周某在离婚时有隐藏、转移夫妻共同财产的行为。胡某不能举证证明离婚时周某存在隐藏、转移夫妻共同财产的情况,故其请求不能成立。

? ? ? ? 7、吴剑文诉傅惠珍离婚后隐瞒转移夫妻共同财产案

? ? ? ? 【审理法院】福建省南安市人民法院

? ? ? ? 【案件评析】离婚后,一方当事人发现另一方当事人有隐瞒转移夫妻共同财产行为的,可以请求再次分割夫妻共同财产,另一方应予少分。

? ? ? ? 【案件概述】原、被告在婚姻关系存续期间,以陈再兴的名义购买了一辆五羊本田wh100ta二轮摩托车,由被告使用。后原、被告因性格不合,被告傅惠珍第一次向鲤城区人民法院起诉要求离婚,在离婚诉讼中,被告傅惠珍称夫妻共同财产包括五羊本田wh100ta二轮摩托车(由被告使用,但未能提供充分的证据),被告傅惠珍对五羊本田wh100ta二轮摩托车始终未认可。鲤城区人民法院第二次审理该离婚案时,被告傅惠珍同意放弃对夫妻共同财产的分割,法院于2002年5月10日作出民事调解书。离婚后,被告傅惠珍于2002年5月16日与陈再兴办理摩托车的过户手续;尔后,原告吴剑文发现被告傅惠珍隐瞒转移了夫妻共同财产五羊本田二轮摩托车一辆,于2002年7月向本院提起诉讼,要求被告傅惠珍将隐瞒转移的摩托车归还原告所有。在诉讼中,本院委托南安市价格鉴证中心对该摩托车进行价格鉴定,结论:摩托车价格为人民币9525元。

? ? ? ? 【法院判决】法院认为,夫妻共同财产,在婚姻关系存续期间,双方有平等的使用权、处分权。原、被告对于夫妻关系存续期间共有的一辆五羊本田wh100ta二轮摩托车有平等的处分权。离婚时,被告傅惠珍对讼争的摩托车进行隐瞒后而转移,违背诚实信用及平等处分的原则是错误的。根据我国《婚姻法》的规定,离婚后,一方当事人发现另一方当事人有隐瞒转移夫妻共同财产行为的,可以请求再次分割夫妻共同财产。因被告并未放弃对该讼争摩托车的分割,原告以被告自愿放弃夫妻共同财产分割为由,请求被告将五羊本田wh100ta二轮摩托车一辆归还原告所有,违背了平等处分原则,法院不予支持,该辆摩托车应合理分割;因被告在离婚时对讼争的财产隐瞒转移,应予少分;被告应分给原告该讼争摩托车价款的65%。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十七条第一款的规定,南安市人民法院作出如下判决:被告傅惠珍应于本判决生效后五日内付给原告吴剑文人民币6190元。 

? ? ? ? 8、杨某某与游某合同纠纷案

? ? ? ? 【案号】(2015)成郫民初字第1939号

? ? ? ? 【案件评析】协议离婚时了未履行协议的违约责任的,离婚后,一方发现另一方有隐瞒转移夫妻共同财产行为的,可以主张分割财产,还能要求对方支付违约金。

? ? ? ? 【案件概述】原、被告于2009年3月30日在民政部门登记结婚,于2014年9月1日在民政部门登记离婚。离婚时,原、被告签订了《离婚协议书》,约定该协议自原、被告在婚姻登记机关颁发《离婚证》之日起生效。该协议书载明原、被告离婚的原因是双方性格不合,被告在原告怀孕期间多次出轨,且现再次出轨,双方感情已经破裂。《离婚协议书》约定了一方隐瞒或转移夫妻共同财产的责任:夫妻共同财产在上述第三条已作出明确列明,除上述房屋、机动车、家人、家电及银行存款外,并无其他财产,任何一方应保证以上所列婚内全部共同财产的真实性。《离婚协议书》约定了违约责任:任何一方不按本协议约定期限履行各项义务的,应向对方支付违约金100000元。

原、被告办理离婚登记后,原告发现被告在离婚前十余天的时间内将被告所有的招商银行账号内的银行存款转移1005242元,原、被告离婚当天该账户内尚余22611.87元,以上共计1027853.87元;被告在离婚前一个多月的时间内将被告中国民生银行客户账号内的银行存款转移1020000元。上述款项均在原、被告夫妻关系存续期间进入被告的相应银行账户。以上事实,有原、被告的身份证、结婚证、离婚证、离婚协议书、婚内财产协议书、所有权证(权2675163、)、银行交易明细、个人账户对账单、银行查询回单以及当事人在庭审中的一致陈述等证实。

? ? ? ? 【法院判决】原、被告于2014年9月1日签订的《离婚协议书》,是其真实意思表示,且不违反法律及行政法规的相关规定,具有合法性,同时,相应协议已经生效,其对原、被告具有约束力。关于分割隐藏、转移财产事宜。原、被告离婚前,被告在短时间内发生多笔大额消费、认购、申购、转账或支取现金,总金额达200余万元,且不能作出合理说明,也未提供证据加以证实,应当认定为被告存在隐藏、转移夫妻共同财产的行为。依照《中华人民共和国婚姻法》的规定,被告隐藏、转移夫妻共同财产,在分割夫妻共同财产时,其可以少分或者不分。同时,尽管被告对其夫妻感情破裂的过错较大,但考虑原、被告共同生育及抚养脑瘫女儿也是影响夫妻感情的重要因素之一,以及原、被告约定脑瘫女儿由被告终身抚养的实际情况,本院决定被告隐藏、转移的2047853.87元,由原告分得1100000元,由被告分得947853.87元。因相应款项由被告掌控,原告分得部分,被告应支付给原告。法院判决如下:被告游某于本判决生效后十五日内支付原告杨某某共同财产分得款1100000及违约金100000元。

针对一方转移夫妻共同财产的行为,总结如下:

? ? ? ? 1、离婚前或者离婚诉讼中,一方通常会采用隐藏、转移、变卖夫妻共同财产或伪造债务的行为,达到多分财产的目的。对有这种行为的当事人,法律将予以制裁,即少分或不分财产。

? ? ? ? 2、被侵犯财产的一方应积极调查取证,同时上述行为需要发生在夫妻感情出现矛盾或者分居后,法院对分居以前的财产转移无法一一查实。

? ? ? ? 3、离婚诉讼进行中发现对方将房产、汽车或公司股权转移后,可以同时提出转让无效之诉。

? ? ? ? 4、离婚后发现对方有转移财产的行为,可以请求再次分割夫妻共同财产,但受到诉讼时效的限制。


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民间借贷相关

○什么是民间借贷?

? ? ? ? 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“《最新借贷规定》”)第一条的规定,本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。现实生活中,比较常见的民间借贷是发生在自然人之间的借贷,根据上述规定,除此之外,民间借贷还包括自然人与法人之间、自然人与其他组织之间及其相互之间的借贷行为。值得注意的是,《最新借贷规定》将企业拆借也纳入到了民间借贷的范畴。金融机构及其分支机构因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷不适用民间借贷。

? ? ? ? 民间借贷表现为各类非金融机构法人和组织及其分支机构、自然人之间通过书面或口头协议形成的借贷关系,其本质特征体现为非正规金融的特点。

? ? ? ? 值得注意的是,小额贷款公司作为企业法人,经授权经营放贷业务,虽然其不同于一般的工商企业,但从其本质上看,其尚不属于正规金融机构的范畴,《最新借贷规定》中关于利率的规定应当适用于小额贷款公司。

○什么样的民间借贷合同是无效的?

? ? ? ? 合法的民间借贷关系受法律保护,但如存在以下情形,相应民间借贷合同应当认定为无效。

? ? ? ? 1.违反合同法第五十二条的规定

? ? ? ? 合同法第五十二条规定,有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;? ? (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

? ? ? ? 2、违反《最新借贷规定》第十四条的规定

? ? ? ? 《最新借贷规定》第十四条规定,具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;(四)违背社会公序良俗的;(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

? ? ? ? 值得注意的是,《最新借贷规定》第十四条第(一)项所说的情形,主要规范的对象是出借人套取金融机构的信贷资金后,再高利转贷的行为,这种行为由于会严重扰乱信贷市场,会给金融市场带来风险,符合上述条件的情况下,应当认定为无效。

? ? ? ? 3、其他需要注意的问题

? ? ? ? 无民事行为能力的人签订的民间借贷合同无效、用于非法用途的无效、利率超过上限部分,超过上限部分的约定无效。

○企业之间借贷是否是民间借贷?效力如何?

? ? ? ? 《最新借贷规定》出台之前,在以往的司法实践中,一般认为非金融企业之间不得拆借资金,相应的借贷合同法院一般认定为无效,虽然有一些例外判决,但数量很少,司法实践中基本的态度是认为企业拆借合同为无效合同,认定为有效的案件为例外。但随着《最新借贷规定》的出台,这一情况已经发生改变。《最新借贷规定》第十一条规定,法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。

? ? ? ? 本条规定意味着从根本上改变了过去认定企业之间借贷无效的做法,从而为企业间正常的资金拆借提供了合法保护的空间和依据。但针对该问题有以下几点需要注意:

? ? ? ? 1.企业之间必须是为了生产、经营所需订立借贷合同;

? ? ? ? 2.不得有违反合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形;

? ? ? ? 3.应当注意企业放贷是自有资金还是非自有资金。

? ? ? ? 如果企业拿自有资金进行借贷,企业对合同标的有完全所有权,对其处分只要满足自愿、平等、真实的原则,就应当予以认可。如果是非自有资金借贷,应根据合同性质具体问题具体分析。如果企业从银行等金融机构贷款后又转贷给企业企业牟利,借款人事先知道或应当知道。或者以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的,此类合同应当认定为是无效。具体可见《最新借贷规定》第十四条第(一)(二)款。

? ? ? ? 4.需要区分企业是否是经常性放贷

? ? ? ? 虽然《最新借贷规定》允许企业之间为生产、经营所需订立借贷合同,但一般只局限在为了解决资金困难或生产经营所需偶尔为之,出借企业不能以放贷为业。如果普通企业以放贷为业,具有经常性、经营性、对象不特定等特征,达到一定程度,则性质就质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务,这必将会扰乱我国的金融秩序,肯定是不被允许的,相应合同应当认定为无效。但这个度如何把握,还得看司法实践中,各地区、各级法院的态度。

○企业在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金法律效力如何?

? ? ? ? 企业内部集资作为民间借贷的一种形式,在中小企业普遍面临融资难、融资贵的大背景下,可以有效扩宽企业的融资渠道,有利于企业的生产经营,毕竟企业内部职工对企业的经营情况一般都比较了解。

? ? ? ? 另外,根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

? ? ? ? 《最新借贷规定》第十二条规定,法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金,用于本单位生产、经营,且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。对此,需要注意一下几点:

? ? ? ? 第一,借款对象仅限于单位内部职工,这里的单位内部员工不包括为了非法吸收公众存款而通过招聘吸纳为公司员工的人员;

? ? ? ? 另外,根据2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定,下列情形应当认定为向社会公众吸收资金:(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的。(二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。(如果达到一定程度,有可能构成非法集资犯罪)

? ? ? ? 第二,集资资金必须是用于单位内部的经营活动。如果不是单位自用,符合《最新借贷规定》第十四条第(二)项的规定,以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的,则相应借贷行为应当被认定为无效。

问题7:让借款人写“借条”还是“欠条”?

? ? ? ? 借条和欠条均是一种债权债务的凭证,但两者之间有很大的区别。借条是借款人向出借人出具的借款书面凭证,它证明双方建立了一种借款合同关系;而欠条是双方基于以前的经济往来而进行结算的一种结算依据,它实际上是双方对过往经济往来的结算,仅是代表一种纯粹的债权债务关系,并不一定是借款合同关系。因此借款时宜写“借条”,而不宜写“欠条”,以省去诉讼中解释“欠”款原因、用途的举证责任。

? ? ? ? 另外需要注意的是,借款时借条宜写清出借人借款人全名。实践中,出借人与借款人往往关系较密切,也不乏亲戚关系,借款时将日常习惯称谓写入借条,如将出借人写成“张叔”“张兄”;将借款人写成“阿三”“四妹”之类等等,万一借款人逾期还款,出借人想到法院起诉借款人,往往会因债权、债务人不明确而被法院拒之门外。

问题8:规范的民间借贷合同一般包括哪些条款?

? ? ? ? 依据《合同法》第一百九十七条第二款之规定,借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、和还款方式等条款。

? ? ? ? 1.借款种类:借款种类主要是按借款方的行业属性、借款用途以及资金来源和运用方式进行划分的。

? ? ? ? 2.借款的币种:借款币种即借款合同标的的种类,根据不同情况可以是人民币也可以是外币,不同的货币种类借款利率有所不同,借款合同应对货币种类明确规定。

? ? ? ? 3.借款用途:借款用途是指借款人使用借款的特定范围,是贷款方决定是否贷款、贷款数量、期限长短、利率高低的重要依据,借款人必须如实填写,并且借款人只能按照借款合同约定的借款用途使用借款,不能移作他用。

? ? ? ? 4.借款金额:借款金额,是指借贷货币数量的多少。任何合同都必须有数量条款,只有标的而没有数量的合同是无法履行的。没有数量,当事人权利义务的大小就无法确定,借款合同没有借款数额,就无法确定借贷货币的多少,也失去了计算借贷利息的依据,因此,没有借款数额条款,借款合同便不能成立。

? ? ? ? 5.借款利率:利率是指一定时期借款利息与借款本金的比率。利率的高低对确定借贷双方当事人权利义务多少至关重要,借款合同不能没有利率条款。这里需要注意的是,合同约定的利率不得违反我国法律的相关规定。

? ? ? ? 6.借款的期限:借款期限是指贷人同意让借款人使用用借款的期限。当事人双方一般根据借款的种类、用途、借款人的还款能力和贷款人的资金借给能力等因素商议确定借款期限。

? ? ? ? 7.还款的资金来源及还款方式:贷款实行“有借有还、谁借谁还”的原则。在借款合同中,应明确在合同期限届满时是一次性偿还借款,还是分期偿还腊款,是本息一次性偿还,还是本息分别偿还。

? ? ? ? 8.保证条款:保证条款是借款合同保障贷款人实现债权的重要约定。对借款合同担保的方式有保证、抵押、质押,因此,担保贷款的种类有保证贷款、抵押贷款和质押贷款。借款合同的担保,当事人既可以采用由借、贷、担保三方当事人共同协商签订担保借款合同的形式,也可采用由担保人在借款合同中签字,并同时向贷款方出具书面还款保证书的形式。

? ? ? ? 9.违约责任:违约责任,是指当事人不履行合同义务时所应承担的法律责任。如果借款合同中缺少了违约责任条款,当事人的违约行为就失去了法律约束依据,当事人的权利就失去了保障,合同履行将受到严重的影响。借款合同中约定违约责任条款对于督促当事人及时、正确、全面地履行合同,保护当事人权益有重要意义,因此,也是合同的主要条款。

? ? ? ? 10.其他条款:除上述主要合同条款外,借款合同当事人还可以约定合同的变更与解除条款、争议的解决方式、通知和送达条款以及当事人双方商订的其他条款等。

○夫妻一方在婚姻关系存续期间对外借款,能否要求另一方一起偿还?

? ? ? ? 1.何为夫妻共同债务?

? ? ? ? 根据《婚姻法》第41条“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还”和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务,应认定为夫妻共同债务,离婚时应当以夫妻共同财产清偿”的规定,夫妻共同债务是指在婚姻关系存续期间,夫妻双方或一方为维持共同生活需要,或出于共同生活目的从事经营活动所引起的债务。基于此,夫妻共同债务具有两个基本特征:一是须产生于双方婚姻关系存续期间,即双方结婚之日起至离婚时止的期间。但婚前为结婚后共同生活购置物品所负的债务,应当为夫妻共同债务。二是须用于夫妻共同生活或共同生产、经营活动,包括为履行抚养、赡养义务等。符合上述条件,不论是以夫妻一方或者双方的名义所负的债务,都属于共同债务。反之,如果债务不是发生在婚姻关系存续期间,或者虽然发生在婚姻关系存续期间,但不是用于共同生活或共同生产经营的,都不属共同债务,而是夫妻一方的个人债务。

? ? ? ? 2.夫妻共同债务的认定的基本原则

? ? ? ? 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务能否认定为夫妻共同债务,实践中需要考虑该债务是否是用于夫妻共同生活。对“是否用于夫妻共同生活”的判断可采以下两个标准:(1)夫妻有无共同举债的合意 如果夫妻有共同举债的合意,则不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享,该债务均应视为共同债务。(2)夫妻是否分享了债务所带来的利益 尽管夫妻事先或事后均没有共同举债的合意,但该债务发生后,夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益,则同样应视为共同债务。如债务用于日常用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。夫妻一方超出日常生活需要范围负债的,应认定为个人债务。

? ? ? ? 3.如何理解《婚姻法司法解释二》)第24条规定

? ? ? ? 根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二)》(法释【2003】19号,以下简称《婚姻法司法解释二》)第24条规定:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外”。根据本条规定,以下两种情况,按照个人债务处理:(1)夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务。对此,《婚姻法》司法解释(二)第24条采取证明责任倒置的方法,将婚姻关系存续期间所负的债务视为夫妻共同债务,除非非举债一方有证据证明存在两种例外的抗辩事由。因此,夫妻一方对此负有举证责任;(2)《婚姻法》第19条第3款:夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。对于“第三人知道该约定的”,夫妻一方负有举证责任。

? ? ? ? 值得注意的是,《婚姻法司法解释二》第24条将夫妻一方在夫妻关系存续期间对外所负债务推定为夫妻共同债务,这一规定适用的前提条件是当事人双方均无法证明该笔债务是否用于债务人夫妻共同生活或生产。也即,对于该条的理解,应当以《婚姻法》第41条的规定为基础来进行理解。认为不是共同债务的夫妻一方负有举证责任证明该笔债务并非用于夫妻共同生活开支,而主张为共同债务的一方如不能举证反驳的话,法院就可认定该笔以夫妻一方个人名义所欠的债务为其个人债务,由举债人单独偿还。

? ? ? ? 此规定将该债务是否用于债务人夫妻共同生活或生产的举证责任分配给债务人夫妻,并且已明确表示出债务人夫妻无举债合议。根据举证责任规则,这一规定适用的前提条件是当事人双方均无法证明该笔债务是否用于债务人夫妻共同生活或生产。如果债权人能够证明该债务用于债务人夫妻共同生活或生产,或债务人能够证明该债务并未用于夫妻共同生活或生产,直接适用《婚姻法》第四十一条即可作出公平公正的裁判。如果此时还机械地坚持适用《婚姻法司法解释二》第二十四条,那么债务人不但要证明该笔债务没有用于夫妻共同生活或生产,还要证明夫妻双方没有举债合意,明显违背立法本意,显失公平。

? ? ? ? 从司法实践来看,如果借贷金额不大,债务人一方又无证据证明相关债务未用于夫妻共同生活,则法院将债务认定为夫妻共同债务一般来说问题不大。但是如果借款金额过大,且债务人一方有证据证明借款并未用于夫妻共同生活,债权人要求法院认定相关债务为夫妻共同债务的主张可能得不到支持。

○民间借贷可以采用哪些担保方式?

? ? ? ? 根据《担保法》和《物权法》的相关规定,担保的方式主要有保证、抵押、质押、留置、定金五种。就借贷业务而言,一般只会用到保证、抵押、质押三种担保方式。其中,保证担保和抵押担保会更为常用一些。

○什么是保证担保?

? ? ? ? 保证担保是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保。是典型的人保、典型的约定担保。保证的优势在于:第一,设立简单,签订合同即可;第二,保证责任及于保证人的全部财产;第三,行使方便,可要求保证人直接承担保证责任。保证的不足之处在于:第一,债权人对保证人的财产不享优先受偿权利;第二,保证人可能同时为多个债权人提供保证担保,而各个债权人之间地位平等;第三,保证人的财产可随时变化,并可能丧失代偿能力。一般来说,贷款业务中,企业法定代表人或实际控制人的连带责任保证是必不可少的,但很少作为唯一安全保障措施。

○保证人有哪些主体资格要求?

? ? ? ? 根据《担保法》第七条规定,“具有代为清偿债务能力的法人,其他组织或者公民,可以作为保证人。”

? ? ? ? 1.可以作为保证人的合格主体,包括以下几种:(1)具有民事行为能力的自然人;(2)个人工商户,农村承包经营户,个人合伙;(3)企业法人及经其书面授权的所属分支机构;(4)金融机构;(5)从事经营活动的事业单位、社会团体;(6)其他组织,主要包括:依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业;依法登记领取营业执照的联营企业;依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;经民政部门核准登记的社会团体;经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

? ? ? ? 2.担保法规定的禁止主体:根据《担保法》及《适用<担保法>解释》的规定,不能作为保证人实施保证行为的主体包括以下几种:(1)未经国务院批准的国家机关;(2)以公益为目的的事业单位、社会团体、幼儿园。包括学校、幼儿园、医院、广播电台、电视台等;(3)企业法人的职能部门;(4)未经书面授权的企业法人的分支机构;(5)对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权权的金融机构。

bet356下载bet356吧bet356本地存款维护? ? ? ? 值得注意的是,对于事业单位、社会团体法人能否作保证人要区分两种不同的情况:(1)以公益为目的的事业单位社会团体。比如学校、幼儿园、医院等都不得充当保证人。这些机构的设立是以公益服务为目的,具有公益性和非盈利性,所以,这些机构不宜违背其设立的目的,参与到经济活动中为他人的债务作保证。否则,这些机构承担保证责任时,就要用教育设施、医疗设施等来偿还债务,这样的结果虽然保护了特定债权人的利益,却影响了社会公共利益,造成社会秩序的混乱。因此,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不具有从事保证得行为能力,其为保证人的保证合同也因主体不合格而无效。(2)那些领取《企业法人营业执照》、《营业执照》或国家政策允许从事经营活动的事业单位法人或其他组织。这类组织不是以公益为目的设立的,许多事业单位和社会团体也进行一些经营活动,也有自己的经济收入。还有一些事业单位实现企业化管理,实行自负盈亏。它们具有从事保证活动的民事权利能力和行为能力,可以充当保证人。因此,从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签订的保证合同应当认为有效。

? ? ? ? 民间借贷的债权人在使用保证的担保方式时,一定要注意审查保证人的主体资格是否符合《担保法》的相关规定,以免因保证人主体资格的问题导致保证合同无效而给公司带来不必要的损失。

○保证担保都有哪些方式?

? ? ? ? 根据担保法第十六条的规定,保证分为一般保证和连带责任保证两种方式。担保法第十七条对一般保证做出了明确约定,一般保证是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证人享有先诉抗辩权,所谓先诉抗辩权,是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。另外,担保法第十七条又规定,有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

? ? ? ? 担保法第十八条规定,当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。担保法第十九条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

? ? ? ? 一般保证和连带保证有如下区别:

? ? ? ? 第一,承担责任的具体作法不同。

? ? ? ? 一般保证的保证人只是在主债务人不履行时,有代为履行的义务,即补充性;而连带责任保证中的保证人与主债务人为连带责任人,债权人在保证范围内,既可以向债务人求偿,也可以向保证人求偿,无论债权人选择谁,债务人和保证人都无权拒绝。

? ? ? ? 第二,连带责任保证中保证人与主债务人的权利义务及其责任承担问题适用于连带责任的法律规定;而一般保证中保证人与主债务人之间不存在连带债务问题,只是在保证人向债权人履行债务后,保证人对主债务人有求偿权。

? ? ? ? 第三,一般保证中的保证人享有先诉抗辩权,而连带责任保证中的债务人没有先诉抗辩权,即不能以债权人是否催告主债务人作为是否履行保证义务的抗辩理由。

? ? ? ? 第四,连带责任保证是由法律规定或当事人约定,无规定或约定的,按连带责任保证承担;而一般保证则只是由当事人约定。

? ? ? ? 第五,连带责任保证的担保力度较强,对债权人很有利,而保证人的负担相对较重;而一般保证的担保力度相对较弱,保证人的负担也就相对较轻。

? ? ? ? 根据上面对一般保证和连带保证的分析,作为债权人,让保证人承担连带保证责任对债权人更为有利。

○保证责任的范围?

? ? ? ? 保证责任范围也就是保证人承担保证债务的范围。保证合同中明确约定保证担保的范围的,保证人在约定的范围内承担保责任;当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的,保证人应对全部债务承担责任。

? ? ? ? 根据《担保法》第二十一条规定:“保证担保的范围包括主债权及利息,违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。”当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。

? ? ? ? 根据上面的规定,保证担保的范围在不做特别约定的情况下,本身就包括主债权及利息,违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。但是,如果不做特别约定,上述实现债权的费用主流观点认为一般不包括律师费,因为律师费不是实现债权所必然要花费的费用。

? ? ? ? 因此,为了更好的维护自己的权利,民间借贷的债权人最好在合同中对保证担保的范围做出明确约定,关键是界定好“实现债权的费用”的范围,例如可以这样约定:“本合同保证担保的范围范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权和担保权利的费用(包括但不限于诉讼费(或仲裁费)、律师费、差旅费、保全费、公告费、保险费、评估费、拍卖费、保管费、鉴定费等所有其他应付合理费用)。”

○如何理解保证期间?

? ? ? ? 保证期间,又称为保证责任期间或者保证责任期限,是指保证人能够允许债权人不行使权利而仍然承担保证责任的期间。保证期间是保证法律关系中特有的制度。债权人在保证期间内应当向主债务人或保证人主张权利,如果债权人未在保证期间内及时行使权利的,将产生保证责任免除的法律后果。保证期间原则上由当事人约定,在当事人没有约定保证期间情形,则适用法定保证期间。保证期间性质上为除斥期间,不发生中断、中止和延长的法律后果。

? ? ? ? 通常认为,保证期间是保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。关于保证期间的性质,理论上有不同的看法,有观点认为系特殊诉讼时效,也有观点认为属于除斥期间。为了平息争论,正确理解和适用保证期间制度,《担保法司法解释》专门对该问题予以了明确,其第三十一条规定:“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”从而将对保证期间的认识统一到除斥期间上。

○如何理解抵押???

? ? ? ? 抵押是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有而将该财产做为担保的一种法律形式。其中提供财产担保的债务人或第三人为抵押人,抵押权人即债权人所享有的权利就是抵押权。抵押权是指为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿的权利。由此可以看出抵押权是一种优先受偿权,是抵押权人直接对物享有的权利,可以对抗物的所有人或第三人。

○常见的抵押物有哪些?

? ? ? ? 根据我国《物权法》第二百八十条的规定,可以抵押的财严包括:(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

(4)生产设备、原材料、半成品、产品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通运输工具;(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

? ? ? ? 根据《不动产登记暂行条例实施细则》第六十五条的规定,对下列财产进行抵押的,可以申请办理不动产抵押登记:(一)建设用地使用权;(二)建筑物和其他土地附着物;(三)海域使用权;(四)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(五)正在建造的建筑物;(六)法律、行政法规未禁止抵押的其他不动产。

? ? ? ? 以建设用地使用权、海域使用权抵押的,该土地、海域上的建筑物、构筑物一并抵押;以建筑物、构筑物抵押的,该建筑物、构筑物占用范围内的建设用地使用权、海域使用权一并抵押。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。以上可抵押的财产可以概括为不动产、不动产权利、动产、特定的未来财产等几类。?

○哪些财产是禁止抵押的?

? ? ? ? 《物权法》第一百八十四条规定:下列财产不得抵押:(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

问题22:抵押物的选择原则?

抵押物的选择应遵循以下原则:1、法律法规允许买卖、抵押的。即抵押物必须属于《担保法》及相关法律中明确规定可以抵押的财产。2、不可抗力风险最小。3、价格稳定。指抵押物的市场价值相对稳定,不易发生贬值的情况。4、易于拍卖、变现。由于抵押物是对第一还款来源的补充,因此当借款人第一还款来源不足,无法偿还贷款本息时,最终只能通过处置抵押物来偿还贷款本息。

? ? ? ? 注意:抵押权要想实现抵押物一定要“变现”,债权人看重的是抵押物的交换价值。

○抵押必须要办理登记吗?

? ? ? ? 对抵押权之登记效力的主张,有登记要件主义和登记对抗主义两种。登记要件主义是指抵押权的成立除当事人之间存在抵押合同外,还必须进行登记,否则不产生抵押权成立之效力;登记对抗主义是指抵押权的成立只须在当事人间达成抵押合意即可。但对第三人不产生公信力,若要对抗善意第三人,可以进行抵押权登记。我国采取了以登记要件主义为主,以登记对抗主义为辅的原则。

? ? ? ? 根据《物权法》第一百八十七条的规定,当事人以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、正在建造的建筑物,以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立,不登记的,抵押权不生效。

? ? ? ? 依据《物权法》第一百八十八条和《担保法》第四十三条的规定,当事人以法律规定强制登记之外的其他财产抵押的,可以办理抵押物登记,也可以不办理抵押物登记,是否办理抵押登记,由当事人自愿决定,抵押物登记与否并不影响抵押权的成立,抵押合同自成立之日起生效,抵押权自抵押合同生效时设立。但是,未经抵押登记的这种抵押权的效力,仅存在于抵押合同当事人相互之间,不产生公信力,不能对抗善意第三人。

? ? ? ? 提示:作为民间借贷业务,无论什么抵押物,建议都要去办理抵押登记,取得抵押权并取得对抗第三人的效果。

○抵押权如何实现?

? ? ? ? 抵押权的实现也称抵押权的实行,是指在债务履行期届满而债权人未受清偿的,或者当事人约定的实现抵押权的情形出现时,抵押权人行使其抵押权,将抵押物变卖、拍卖或者以折价的方式优先受偿的行为过程。抵押权的实现,是债权人实现其债权的保障。

? ? ? ? 《物权法》第一百九十五条第一款规定:债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

? ? ? ? 《物权法》第195条第2款规定:“抵押权人与抵押人未就抵押权实现的方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”

? ? ? ? 另外,按照新修改的民事诉讼法,抵押权人向法院申请实现担保物权,应当按照特别程序进行起诉和审理。依照特别程序审理的案件,实行一审终审。抵押权人申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。

○什么是质押担保?

? ? ? ? 质押分为动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,债务人不履行债务时或发生当事人约定的实现担保权的情形时,债权人有权就该动产优先受偿。其中债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产为质物。因动产质押法律关系所生的权利为质权。权利质押是以所有权以外的可让与的财产权作为质权的标的,以担保债权实现的一种担保方式。

○借款人向第三人转移债务时,是否需在征得出借人的同意?

? ? ? ? 根据《合同法》第八十四条的规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人,应当经债权人同意。”据此,借款人只有征得出借人的同意才能将债务转移给第三人。

○民间借贷合同有哪些形式?

? ? ? ? 从实践情况来看,民间借贷合同可以是书面也可以是口头的。按照《合同法》第十一条的规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形的表现所载内容的形式。”《合同法》第197条规定:“借款合同采用书面形式,但自然人之间借款另有约定的除外。”由此可见,金融机构作为出借人时须采用书面形式,而自然人之间的民间借贷可采用书面形式,也可以采用口头形式。

? ? ? ? 为避免产生争议,民间借贷交易双方尽量签订齐全完备的书面借款协议,以避免约定不清产生争议。

○我国对民间借贷的利率的上限是如何规定的?

? ? ? ? 民间借贷的利率可以自由约定,但不得违反我国法律规定的上限,以往司法实践中,民间借贷的利率不能超过同期银行贷款利率的四倍。但《新借贷规定》已经对此进行了修改,按照《新借贷规定》第二十六条的规定,借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。

? ? ? ? 据此,该规定的主要关键数字是24%和36%,如何准确理解这两个关键数字呢?24%和36%实际上是设定了民间借贷利率的三个区间,第一个是依法受到司法保护的区间,即年利率24%以下的民间借贷依法受到法律的保护;第二个区间是不受司法保护的区间,即年利率超过36%的民间借贷,超过年利率36%的部分法院将认定无效,不受司法保护;第三个区间是自然债务区间,即年利率24%到36%之间,这个区间的债务属于自然债务,当事人自愿履行该区间的债务,法院不反对,但如果提起诉讼,要求法院保护该区间内的债务,法院不会保护。

○双方没有约定利息法院如何处理???

? ? ? ? 按照《新借贷规定》第25条的规定,贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持。

○双方对利息约定不明时如何处理?

? ? ? ? 根据《新借贷规定》第25条的规定,自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的,人民法院应当结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。

○提前还款如何计算利息?

? ? ? ? 根据《新借贷规定》第三十二条规定:“借款人可以提前偿还借款,但当事人另有约定的除外。借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的,人民法院应予支持。”

○预扣利息法院如何处理?

? ? ? ? 预先扣除利息,俗称“抽头”,是出借人在向借款人交付本金时就从中扣除利息的行为。这里的“预先”,通常是指交付本金时。《合同法》第二百条规定:“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”《新借贷规定》第二十七条规定:“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”

? ? ? ? 出借人预先扣除利息,无论借款人是否愿意,都是违反国家法律禁止性规定的无效行为。

○逾期还款的利息如何计付?

? ? ? ? 根据《合同法》第二百零七条的规定:“借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”

? ? ? ? 最新《新借贷规定》第二十九条关于逾期利息做了如下规定:“借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。

? ? ? ? 未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。

○借贷双方既约定逾期利息又约定违约金或其他费用如何处理?

? ? ? ? 根据《新借贷规定》第三十条规定,出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。

○未约定利息借款人自愿支付或自愿支付超过上限利息如何处理?

? ? ? ? 根据《新借贷规定》第三十一条规定,没有约定利息但借款人自愿支付,或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金,且没有损害国家、集体和第三人利益,借款人又以不当得利为由要求出借人返还的,人民法院不予支持,但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。

? ? ? ? 根据该规定,没有约定利息但借款人自愿支付,或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金,已经支付后对于未超过36%部分不得再请求出借人返还。

○借据、收据、欠条等未载明债权人如何确定债权人?

? ? ? ? 《新借贷规定》第二条规定,当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人,持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的,人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩,人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的,裁定驳回起诉。

○如何确定民间借贷合同的履行地?

? ? ? ? 根据民事诉讼法的规定,因合同产生的纠纷,可由被告所在地或者合同履行地管辖。如何确定借款合同的合同履行地,在以往司法实践中,《最高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复(1993年11月17日法复<1993>10号发布)》将贷款方所在地为合同履行地。

○人民法院立案后,发现民间借贷行为涉嫌非法集资如何处理?

? ? ? ? 根据《新借贷规定》第五条的规定,人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案,或者立案侦查后撤销案件,或者检察机关作出不起诉决定,或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪,当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。

○借款人涉嫌犯罪或被认为为有罪能否起诉担保人?

? ? ? ? 根据《新借贷规定》第八条,借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪,出借人起诉请求担保人承担民事责任的,人民法院应予受理。

○“刑民”交叉案件主合同效力及担保人责任的承担?

? ? ? ? 以往司法实践中,一旦借款人涉嫌刑事犯罪,相应借款合同一般会被认定为无效,借款合同作为主合同被认定为无效后,相应担保合同作为从合同也会被认定为无效。这种做法,在很多情况下,不利于保护出借人的权利。

? ? ? ? 《新借贷规定》第十三条规定,借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定:“认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。”在该条中,明确了借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。对于担保人,由法院根据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。

? ? ? ? 对于该精神,以往司法实践中已经有所突破,例如在最高院公报的吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案中,法院认为:民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪,合同一方当事人可能被追究刑事责任的,并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据,则民间借贷纠纷案件无须中止审理。

○企业法定代表人或负责人以公司名义签订的借贷合同用于个人使用如何认定???

? ? ? ? 《新借贷规定》第二十三条的规定,企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同,出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用,出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的,人民法院应予准许。

? ? ? ? 根据上述规定,一般情况下,如果企业法定代表人或负责人以企业名义签订的借款合同,原则上由企业来偿还债务,但是,如果企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同,出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用,这种情况下应当认定为是滥用企业法人独立地位的行为,会严重侵犯到企业债权人的利益,因此,根据当事人的申请,可以将法定代表人追加为共同被告或者第三人。

○企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订借款合同,用于公司经营法院如何处理?

? ? ? ? 《新借贷规定》第二十三条的规定,企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同,所借款项用于企业生产经营,出借人请求企业与个人共同承担责任的,人民法院应予支持。


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诉讼风险告知

   ? 任何法律案件均存在一定程度的法律风险。当事人在诉讼前,应确认具有承受此等法律风险之负担能力及合理预见。为了充分维护当事人的合法权益,便于当事人谨慎地选择诉讼手段,根据相关法律和司法解释的规定,现将诉讼的风险告知如下:


一、不如实陈述事实的风险


  当事人应当向承办律师如实提供全面、准确的事实和证据,以便承办律师依法维护当事人的合法权益;当事人如作虚假陈述、或提供虚假证据,将会导致律师作出错误的分析、判断,对此律师不承担任何责任。当事人郑重承诺:提交给代理律师的所有证据资料均是证实的,并且证据内容与事实相符,不存在虚假证据。


二、诉讼、仲裁请求不当的风险


  诉讼、仲裁请求不完全、不恰当,可能会导致未请求部分视为弃权而得不到审理或因不恰当请求而让您的全部或部分请求得不到支持的不利后果。律师会代当事人提出权利主张,其均是依据当事人所提供的资料和陈述的事实建议作出的,故当事人必须保证所提供的资料以及所陈述的事实,是真实可靠的。律师明确不接受虚假的资料和事实,律师也不会因当事人的要求而接受或制作虚假的资料和事实,由此产生的风险和责任,均由当事人自行承担。


三、不提供或者不充分提供证据的风险


  诉讼当事人虽亲身经历纠纷的全过程,但法院是根据当事人提供的证据对事实作出认定。除法律和司法解释规定不需要提供证据证明外,当事人提出诉讼请求或者反驳对方的诉讼请求,均应提供证据证明。不能提供相应的证据或者提供的证据无法证明相关事实的,可能面临不利的裁判后果。


四、不提供原始证据的风险


  当事人向人民法院提供证据,应当提供原件或者原物,特殊情况下也可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。提供的证据不符合上述条件的,可能影响证据的证明力,甚至可能不被采信。


五、证人不出庭作证的风险


  除属于法律和司法解释规定的证人确有困难不能出庭的特殊情况外,当事人提供证人证言的,证人应当出庭作证并接受质询。如果证人不出庭作证,可能影响该证人证言的证据效力,甚至不被采信。


六、超过诉讼时效的风险


  当事人请求人民法院保护民事权利的期间一般为二年(特殊的为一年)。原告向人民法院起诉后,被告提出原告的起诉已超过法律保护期间的,如果原告没有对超过法律保护期间的事实提供证据证明,其诉讼请求不会得到人民法院的支持。


七、无财产或者无足够财产可供执行的风险


  被执行人没有财产或者没有足够财产履行生效法律文书确定义务的,人民法院可能对未履行的部分裁定中止执行,申请执行人的财产权益将可能暂时无法实现或者不能完全实现。


八、不按期缴纳相关费用的风险


  原告自接到人民法院预交诉讼费通知的次日起限期内不预交案件受理费,或申请减、缓、免未获批准,通知预交仍不按期预交的,将承担自动撤回起诉处理的法律后果。如对需鉴定的事项承担举证责任,在人民法院指定的期限内,无正当理由不提交鉴定申请或不预交鉴定费用或拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应对该事实承担举证不能的法律后果。


九、不按期到庭的风险


  原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或未经许可中途退庭,将承担按自动撤回起诉处理的法律后果。宣判前,原告申请撤诉,是否准许,由人民法院裁定,裁定不准许的,经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可缺席判决。


十、不按期举证的风险


  原告收到案件受理通知书后次日起,应在人民法院指定的举证期限内,向人民法院提交证据材料,逾期不提交,或申请延期举证、申请人民法院调查收集证据未获批准的,视为放弃举证权利,承担对其不利的后果。


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律师办理法律顾问业务指引

第一条 宗旨

? ? ? ? 为了指导和规范律师法律顾问工作,保证服务质量,增强法律顾问单位对市场风险和法律风险的承受能力和防范化解能力,促进、保障律师法律顾问工作的发展,根据《中华人民共和国律师法》等有关法律、法规的规定,特制定本指引。

第二条 相关定义

? ? ? ? 本指引所称的法律顾问是指:律师依法接受政府及其相关职能部门、事业单位社会团体、企业法人及其他经济组织、个人(自然人、个体工商户、农村承包经营户、及以该个人为中心所组成的家庭)(下同)的聘请,以自己的专业知识和技能为聘请方提供多方面的法律服务的专业性活动。

本指引所称的顾问单位是指:聘请律师提供法律顾问服务的政府及其相关职能部门、事业单位社会团体、企业法人及其他经济组织、个人。

第三条 法律顾问工作的基本原则

? ? ? ? 法律顾问工作应贯彻预防为主,补救为辅;指导为主,承办为辅的原则。

律师作为法律顾问,除代理顾问单位进行诉讼、仲裁活动外,主要以非诉讼的服务方式,运用专业的法律知识帮助顾问单位办理非诉讼法律事务,同时保证办理法律事务的准确性、真实性与合法性,从而达到预防纠纷,减少诉讼的目的。

第四条 律师担任法律顾问的种类及法律依据

? ? ? ?根据《中华人民共和国律师法》、《司法部关于律师担任政府法律顾问的若干规定》、《司法部关于律师担任企业法律顾问的若干规定》,律师可以担任政府及其相关职能部门、事业单位社会团体、企业法人及其他经济组织、个人的法律顾问。

(一)根据顾问单位的不同,法律顾问的种类可以分为:

1、企事业单位法律顾问。指律师担任企业、事业单位的法律顾问。

2、政府的法律顾问。指律师担任政府以及政府相关的职能部门的法律顾问。

3、社会团体的法律顾问。指律师担任工会、妇联、民主党派机关、侨联、作协、记协等社会团体的法律顾问。

4、个人的法律顾问。指律师担任自然人、个体工商户、农村承包经营户及以该个人为中心组成的家庭的法律顾问。

(二)按照提供服务的内容及形式的不同,法律顾问的种类可以分为:

1、常年法律顾问。是指顾问单位在较长时间内聘请的法律顾问,是律师担任法律顾问的基本形和最主要的形式,具有服务的经常性和服务内容的多项性、综合性等突出特点。

2、专项法律顾问。是指顾问单位为完成或处理某项法律事务而临时聘请的法律顾问,具有服务时间短暂和服务内容单一的特点。

第五条 法律顾问的业务范围及职责

? ? ? ?法律顾问的业务范围主要包括为顾问单位就有关法律问题提供意见,草拟、审查法律文件,代理参加诉讼、调解或者仲裁活动,办理顾问单位委托的其他专项法律事务。

(一)担任政府法律顾问的主要职责

1、为政府的重大行政决策、行政行为提供法律意见,参与其论证工作;对由政府负责人签署的政府规章,具有普遍约束力的规范性文件进行附署,防止出现违反上位法规定的现象;

2、受政府负责人委托签署有关法律文书或者代理政府民事、经济、行政诉讼和仲裁案件;

3、受政府委托,参与或者协调政府投资、采购的合同谈判和经济贸易谈判;草拟、修改、审核或者受政府负责人委托签署以政府名义签订的合同(协议)以及其他有关法律事务文件;

4、受政府指派对所辖区域内发生的有一定影响的涉法事件,进行调查或者协调处理;

5、受政府指派处理市属国有企业和国有控股公司重大涉法事务;

6、协调市政府各部门涉及法律事务的工作和政府执法部门之间因职责不清引起的行政执法争议;

7、指导和监督下级政府法律顾问和政府公职律师工作;

8、对政府管理和决策中的法律事务,提出意见和建议;

9、对所提出的意见和建议、起草的法律文书和办理的其他政府法律事务的合法性负责。

(二)担任企业法人及其他经济组织法律顾问的主要职责

1、企业常见法律问题的咨询和建议;

2、参与起草、修订企业合同管理制度,规范合同的管理与使用;

3、参与合同谈判,制定谈判策略与方案,起草和审定商务合同;

4、参与起草、修订企业人事管理制度,规范员工的招聘、培训、福利等劳动人事管理;

5、为企业起草其他规章制度、条例或法律性文书,以起到增强企业本身素质、使经营活动符合法律要求、内部管理纳入法制轨道的作用;

6、为企业起草、审查经济合同、劳动用工合同,预防合同纠纷的发生;

7、对企业管理层进行法律辅导,增强管理人员的法律意识;

8、对企业员工进行法律培训,提高员工的法制意识,保障企业规章制度得到贯彻执行;

9、对新注册企业工商登记资料、企业章程等法律文件进行起草、审核;

10、对企业的商标注册、专利申请等与知识产权相关的法律文件进行审核,为相关法律事务提供律师建议;

11、对涉及企业工商管理和税收法规等法律事务提供指导;

12、对企业重大经营决策提出法律意见,重大项目进行法律分析论证;

13、对企业的法人治理结构(包括董事会结构、股东会结构、监事会结构)的合法性提供律师建议;

14、参与企业的合并与分立活动,对其法律可行性和操作性进行论证,具体的法律文件的起草、审订,参与整个活动的谈判和监督执行;

15、参与企业招标投标活动,参加项目谈判,对招标投标活动出具法律意见书以及制作项目标书;

16、参与企业的股份制改造或资产重组,出具法律意见书和起草、审核相关法律文件;

17、参与企业收购与反收购,配合企业进行法律论证分析,起草审核相关法律文件并处理相关法律事务;

18、参与融资租赁、资产转让等其他重要经济活动,处理相关法律事务。

(三)担任事业单位、社会团体法律顾问的职责

根据我国事业单位、社会团体的性质,参照政府及企业法人法律顾问的主要职责。

(四)担任个人法律顾问的主要职责

担任个人法律顾问主要为该个人提供全面的法律咨询服务及承办具体的法律事务。

法律咨询服务包括以下方面:1、基本的人身权方面:涉及生命权、健康权、姓名权、肖像权、隐私权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、居留权、生育权、抚养权、赡养权、教育权的咨询;2、与身份相关的权利方面:涉及婚姻、婚前财产协议、分居协议、离婚协议、遗嘱、继承、养父母子女关系、继父母子女关系的咨询;3、知识产权方面:着作权、表演者权、标申请、商标保护、商标续展、商标侵权、专利申请、专利保护、专利种类、专利侵权等咨询;4、劳动、消费权益方面、消费者权益、劳动权、劳资纠纷的咨询;5、税务方面:营业税、个人所得税、企业所得税、增值税、房地产税、消费税等税务问题的咨询;6、商业保险方面:保险的投保人、被保险人、受益人、继承人、保险责任、理赔等咨询;7、刑事方面:就有关刑事犯罪提供咨询意见;8、投资理财方面:为甲方理财、投资(比如投资房产、商铺,购置汽车等)出具法律意见,提供法律帮助。

承办具体的法律事务主要为接受个人的委托处理具体的法律事务包括为其担任代理人、辩护人,参加诉讼、仲裁等法律活动及处理其他法律事务等等。

第六条 律师担任法律顾问的工作流程

(一)律师担任企业法人及其他经济组织法律顾问的基本工作流程

1、熟悉和了解情况:主要了解顾问单位的基本情况、运营状况、管理架构、部门结构、业务流程。包括但不限于:性质、职能、经管范围、内部结构及负责人、隶属关系、主要关联方;主要负责人及家庭的自然情况、工作简况;近期的法律事务的性质、种类、有否特急事项;中远期可能需要提供法律服务的性质、种类及应进行的前期准备;对所需提供法律服务的事项进行归类、整理等;

2、业务受理:接受顾问单位的相关咨询,合同的审查,商务谈判,参加会议,代理诉讼、仲裁等相关法律事务;

3、提供服务:接受顾问单位的相关业务后,按照受理业务的不同种类,提供相应的法律服务;

4、记录归档:对于提供的法律服务应及时记录按照法律服务的类型分别进行总结、记录和归档;

5、年终总结综合评价:总结年度服务情况,要求顾问单位对服务质量和工作方法做出综合评价;同时就顾问单位的现状提出专业的整体评估。与顾问单位协商制订下年度的服务计划,签订下一年度法律顾问的续约合同。

(二)政府及事业单位的法律顾问工作流程

律师担任政府及事业单位的法律顾问的工作流程应当按照当地政府制定的政府法律顾问工作规则履行职责。

第七条 律师担任法律顾问的工作方法和主要工作内容

(一)律师担任企业法人及其他经济组织法律顾问的工作方法和主要工作内容

?1、制作相关法律文书。律师在提供法律顾问服务的过程中,应当根据不同的法律服务内容将制作不同的法律服务文书。

(1)根据法律服务方式的不同,律师法律文书分为建议性法律文书、说明性法律文书、请示性法律文书、记录性法律文书。

建议性法律文书指提供律师建议的法律文书;

说明性法律文书指对特定问题提供说明的法律文书;

请示性法律文书指需要公司认可,予以回复的法律文书;

记录性法律文书指对法律服务状态或过程进行记录的法律文书,主要用于备案。

(2)根据法律服务事项的不同,律师法律文书有《法律意见书》、《律师风险提示》、《律师柬言》、《法律信息》。

《法律意见书》主要针对合同、法律文件、其他法律事项涉及的法律问题提供法律分析、修改意见、风险提示、解决方案、律师建议等提供的建议性常用法律服务文书。一般情况下,《法律意见书》是一种被动性文书。

《律师风险提示》主要是在顾问单位涉及的法律事项不适合出具法律意见书,或者仅需对某种法律风险做出特别提示的情况下,出具的风险提示法律服务文书。《律师风险提示》是一种主、被动性文书。

《律师谏言》是律师服务过程中,发现顾问单位存在的某种普遍或具有一定代表性的事件,而提供律师建议,用于提示顾问单位防范某种普遍行为。《律师谏言》是《法律意见书》服务事项的延伸,是一种主动性文书。

《法律信息》是律师提供给顾问单位,对顾问有影响的新法律、法规、规章、或政策信息。《法律信息》是一种主动性文书。

2、对法律服务工作进行记录或备案。律师提供法律服务的过程中应当按照下列方法详细地对服务内容、程序及相关建议或处理结果进行记录。

(1)《工作日志》。《工作日志》是律师服务事项的简单记录,按照日期记录。

(2)《法律顾问服务记录》。《法律顾问服务记录》是律师服务过程中,根据服务事项填写的记录性表格,表明服务内容、律师意见等主要事项。

(3)《法律咨询服务记录》。《法律咨询服务记录》是律师对于公司口头或电话咨询事项填写的记录性表格。

(4)《会议纪要》。《会议纪要》是律师参与公司召开的会议或者律师与公司进行法律服务事项会谈时,制作的记录性法律服务文书,会议纪要按照固定格式制作和管理。

3、对法律类文件进行审查。顾问单位签订的合同、对外发布的广告文稿、宣传资料、招标投标文件、内部管理规章、规范性文件等涉及法律问题的文件在签署前,律师应当进行审查。

律师审查法律类文件,在明确相关信息和顾问单位要求后,根据不同情况作出以下处理:

(1)提供《法律意见书》;

(2)对于提供电子文档的文件,在合同中以修订格式直接修改,并填写《法律顾问服务记录》;

(3)对于加急审查文件,无法制作《法律意见书》的,在合同中直接予以修改,并填写《法律顾问服务记录》;

(4)对于简单合同,无须出具《法律意见书》,由律师口头作出修改答复,并填写《日常法律咨询记录》。

律师审查法律类文件应当恪守律师职业道德和执业纪律,以事实为依据,以法律为准绳,勤勉尽责、高效快捷。

? ? ? ? 律师审查法律类文件应当以顾问单位提供的合同文本及其他材料,结合具体经办人提供的信息为依据,严禁以主观想象、臆造、假设、推测有关情况作为审查依据。

律师审查法律类文件,若认为必要或应顾问单位要求,可制订规范性文件,如固定合同范本、内部规章等,经认可后进行推广使用。

? ? ? ? 律师审查法律类文件,若认为有关事项重大、情况复杂,可提议召开专项讨论会或座谈会,根据讨论会或座谈会结果提供律师审查意见或法律方案等。

律师审查法律类文件应当确定具体联系律师姓名及联系方式,以便文件具体经办人或经办部门能够及时联系律师进行沟通。同时对审查文件应保存归档备查。

4、参与商务谈判及磋商。律师应当参与顾问单位的商务谈判及磋商,维护顾问单位的合法权益,在法律许可范围内为顾问单位争取利益最大化。

律师在谈判前应当了解谈判事项、谈判对方基本情况、谈判进行程度、谈判分歧、谈判进程计划等。相关情况不清楚时,律师应当与具体经办人核实相关情况。必要时,律师可以对谈判对方基本情况、资信状况予以调查。

? ? ? ? 律师参与谈判事宜,只针对谈判涉及法律问题提供律师意见,从法律合法性角度把握谈判,不得对顾问单位经营活动进行不适当干预。律师根据谈判事项的差异,可以采用以下方式处理:

(1)由律师对谈判事项提供《法律意见书》,由顾问单位具体经办人根据律师意见与对方进行磋商谈判。

(2)纯法律事务谈判,应公司要求由律师单独与对方进行谈判。由律师单独进行的谈判,律师应当将谈判结果及时反馈给顾问单位,对谈判情况提供律师意见供公司决策参考,并根据顾问单位意见进行下一步谈判或制定相关协议文本。

(3)综合性谈判,由律师会同顾问单位相关部门共同参与谈判,律师同顾问单位各部门按照谈判内容进行分工合作,律师应当对整个谈判的法律问题进行综合考虑,并对整体谈判法律问题提供律师意见供顾问单位参考。

(4)由顾问单位人员进行的谈判,律师应当对有关情况及时予以了解,根据谈判结果提供新的律师意见;

(5)对方聘请律师参与的谈判,律师应当直接参与。

律师应当在每次谈判后对谈判过程涉及的新法律问题进行法律论证,适当调整谈判方案,为进一步谈判作好准备,必要时,可提请顾问单位召开协调会,对谈判情况进行通报、研讨,并就进一步谈判确定谈判方案。每次谈判主要分歧涉及法律问题的,律师对于顾问单位能否做出让步,以及让步的方式提出律师建议。律师建议以《法律意见书》或《律师谏言》形式提出。

重大谈判前律师应当进行法律可行性论证,确定谈判方案,并就谈判有关事项与顾问单位进行沟通,取得共识或确定谈判工作原则。

? ? ? ? 律师在谈判结束后,应当根据谈判结果制作《律师风险提示》,对合同履行过程中应该注意问题予以提示。

律师根据谈判需要,可建议公司对谈判中的专业问题咨询或聘请其他专业机构或专业人士提供服务。

5、参加顾问单位会议。律师参加顾问单位会议目的在于:了解运作情况、工作计划和安排,便于律师开展法律服务工作,制定律师服务计划和确定服务方式,同时对会议议题涉及的法律问题提供律师意见,避免法律风险。

律师参加顾问单位会议应当恪守律师职业道德和执业纪律,严守公司商业秘密。律师参加公司会议应当就涉及的法律问题进行发言,对于确有法律障碍的事项,根据不同情况提出律师建议:

(1)针对公司方案提出律师修改意见,并说明理由;

(2)原定操作方式不符合法律规定,但有其他合法方式,律师了解公司实际目的后,设计合法性方案;

(3)涉及事项属于违法事项,律师应当对违法性及违法后果予以说明;必要时,律师应当制作《律师风险提示》或紧急情况反映;

(4)律师参加公司会议,认为讨论事项涉及重大法律问题,需要进一步法律论证的,可以提议在会后进行法律论证,待法律论证后向公司提交《法律意见书》。

律师参加公司会议应当制作《会议纪要》,归档备查。

6、组织法律培训与指导。为从整体上提高顾问单位员工的法律素养和意识,结合顾问单位自身情况,对在顾问单位运行中涉及的专项问题,律师事务所应当委派相应的具备相应资质的专业律师对管理人员、一般员工及专题项目组成员举行法律培训和讲座。

根据顾问单位实际情况的需要,可以采用定期或不定期的方式进行法律培训及讲座。律师进行法律讲座及培训应当注重以下几方面:

(1)针对需培训的对象的实际情况出发进行培训,作到有的放矢;

(2)培训的内容应当紧密的结合顾问单位的实际情况,使培训内容与实际相结合;

(3)培训的方式的适当化;

(4)培训内容的合法化、程序化;

(5)培训用语的通俗化、案例化;

(6)注重培训结果,定期回访。

7、规范顾问单位各类合同文本。根据顾问单位的实际情况,律师对于顾问单位经常采用的合同可以进行格式化、规范化,以达到减轻及防范风险的目的。

律师担任法律顾问期间应及时收集顾问单位各类合同文本,并结合顾问单位的实际情况,从法律的专业角度进行分析研究,规范合同的各项要件,对原合同中欠缺之处加以修改和审定,协助制定标准的合同文本。

律师规范各类合同文本应当注重以下方面:

(1)集思广益、多方位收集顾问单位的常用文本,做到不遗漏、不缺失;

(2)结合顾问单位的实际情况出发,以法律为依据对顾问单位的合同进行格式及规范使之标准化;

(3)了解顾问单位的需要,根据需要对合同文本的条款进行修改和规范,从文本上满足和解决顾问单位的需要解决的问题。

(4)建立合同管理制度合同管理制度是防范风险的基础性制度。其主要作用在于事前防范与事中控制,辅助作用是事后补救。该制度的作用将体现在合同缔约准备、审核签订、依约履行、争议处理和违约救济等方面。合同管理制度的内容主要包括:合同管理机构的设置与职责,合同基础资料管理,合同模版、合同签订,合同履行,纠纷处理,监督检查与奖惩。依照合同管理制度,将使公司职员在合同范本使用、授权委托、公章(合同专用章)的使用、合同评审、合同纠纷预警、合同纠纷处理、合同管理统计和合同监督检查等细节方面有章可循。

8、完善顾问单位的相关规章及制度。律师应协助顾问单位,在内部管理过程中把经济手段、行政手段最大限度地上升为法律手段,从而提高管理水平,促进顾问单位工作秩序化、规范化、合理化,为企业建立、健全各项规章制度。

企业内部规章制度种类繁多,概括起来主要是:

(1)基本制度。这是指企业的根本性制度,如股东会、董事会、职工代表大会制度、董事(经理)工作制度及各项民主管理制度等。

(2)专项工作制度。这是指企业有关生产技术、经营管理及思想政治工作等专项工作制度。主要包括:计划管理制度、市场经营工作制度、生产管理制度、技术工作和技术管理制度、劳动人事管理制度、物资供应管理制度、经济核算和财产管理制度、生活福利事业管理制度、政治工作制度等。

(3)责任制度。这是指规定企业内部各组织及各类人员的工作范围、应负的责任以及拥有的权利的制度。责任制度已经发展成为企业内部已承包为主的多种形式的经济责任。企业内部规章制度的起草审查工作,应由企业有关专业管理部门与企业法律顾问分工配合进行。一般情况下,可以由有关管理部门负责草拟本专业方面的规章制度, ?由律师负责对该规章制度合法性的审查。

律师在担任法律顾问期间应当通过对顾问单位总体架构运行情况的熟悉,逐步找出其中的弊端,寻求完善的方案,充分调动顾问单位各单元的活力;补充完善顾问单位的上述各项规章制度,制定切实有效的激励约束机制,寻求效益最大化。

律师完善顾问单位的相关规章及制度应当以法律为准绳,确保顾问单位的相关规章及制度的合法化。

(二)律师担任个人法律顾问的工作方法及主要工作内容。

(1)依法卫民,运用法律武器来保护公民的合法权益不受侵害,为聘方排忧解难;

(2)防微杜渐,将公民、自然人在经济、家庭以及其他生活中存在的矛盾解决在萌芽状态,防止矛盾激化;

(3)讲法入户,举案说法,易于接受,使公民、自然人不断增加法律意识,提高守法、执法的自觉性,促进社会安定团结。

(三)专项法律顾问的工作方法和主要工作内容依照专项法律事务的约定。

第八条 法律顾问合同

? ? ? ? 签订聘请和应聘担任法律顾问合同是确定和应聘双方权利和义务关系的法定方式,是应聘方开展法律顾问工作的合法根据。律师事务所或律师受聘为法律顾问,应当及时与顾问单位签订法律顾问合同。法律顾问合同是法律顾问关系成立的唯一证明。法律顾问合同包括但不限于如下条款:

(1)聘方及受聘方的名称(姓名)、住所、通讯方式;

(2)法律顾问的工作范围、工作方式、履行职责的权限;

(3)担任法律顾问的律师姓名、执业证号;

(4)聘期起止时间;

(5)聘方为保证法律顾问职责的履行提供的必要工作条件和物质保障;

(6)顾问律师应有的知情权;

(7)法律顾问费的支付标准和办法;

(8)合同的变更和解除;

(9)双方约定的其他权利、义务;

(10)违约责任;

(11)解决争议的方法。

? ? ? ? 律师与顾问单位签订了法律顾问合同后,应按照合同规定履行义务,应依法律顾问合同的规定或聘方的授权委托提供法律服务,不得超越委托权限。

在聘期内提前解除法律顾问合同时,双方应签订解聘协议,并就善后事宜的处理予以书面约定。

法律顾问合同期满或终止前,律师事务所及律师立主动就是否续聘征询聘方意见,若聘方有意续聘,应及时就续聘条件进行磋商,以保证法律服务的连续性。法律顾问合同因期满或法律服务事项完成而终止后,律师要及时写出总结报告,律师事务所应及时归卷备查。

? ? ? ? 律师事务所与顾问单位签订法律顾问合同应依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国律师法》的规定办理,依法明确双方的权利义务,防止争议的产生。

第九条 律师担任法律顾问提供法律服务中的风险及防范

(一)律师担任法律顾问提供法律服务中的主要风险

1、服务不到位导致顾问单位经济损失或导致其不应承担的法律责任;

2、法律适用不当导致顾问单位经济损失导致其不应承担的法律责任;

3、工作方法不当导致顾问单位经济损失导致其不应承担的法律责任;

(二)风险的主要防范措施

1、加强律师自身的素质建设,做到与时俱进;

2、树立良好的工作作风及工作责任心;

3、为顾问单位建立完善的规章制度,使责任明确化,从而减轻及防范风险;

4、对于顾问单位的违法要求律师应即时拒绝,并向顾问单位阐明拒绝办理的法律依据。

?第十条 律师担任法律顾问应尽的其他义务

(一)保密义务

? ? ? ?律师在担任法律顾问过程中除按照顾问合同履行相关义务外,同时必须依据《中华人民共和国律师法》、《律师职业道德和执业纪律规范》规定对其提供法律服务过程中接触、了解到的国家秘密、商业秘密、不宜公开的情况及个人隐私负有保密的义务。在顾问合同到期亦应当将上述提供法律服务过程中所接触、了解的秘密、机密视为后合同义务而予以保密,严格恪守行业规范及执业道德。

(二)防止利益冲突义务

? ? ? ?担任聘方法律顾问的律师以及律师事务所,如果同时担任合同双方或当事人双方的法律顾问或者与其均有利益关系的,应依照相关律师执业避免利益冲突的规则,来避免因此有可能产生利益冲突。并积极向顾问单位进行解释或说明防止争议及纠纷的产生。

(三)防止不正当的同行竞争

? ? ? ?担任聘方法律顾问的律师以及律师事务所,应当严格按照《中华人民共和国律师法》、《律师职业道德和执业纪律规范》以及《律师执业行为规范》来进行同行业的竞争。防止行业内部出现不正当的竞争行为以及诋毁同行的行为出现。

第十一条 本指引自发布之日起实施。

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