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○什么是民间借贷?

? ? ? ? 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“《最新借贷规定》”)第一条的规定,本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。现实生活中,比较常见的民间借贷是发生在自然人之间的借贷,根据上述规定,除此之外,民间借贷还包括自然人与法人之间、自然人与其他组织之间及其相互之间的借贷行为。值得注意的是,《最新借贷规定》将企业拆借也纳入到了民间借贷的范畴。金融机构及其分支机构因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷不适用民间借贷。

? ? ? ? 民间借贷表现为各类非金融机构法人和组织及其分支机构、自然人之间通过书面或口头协议形成的借贷关系,其本质特征体现为非正规金融的特点。

? ? ? ? 值得注意的是,小额贷款公司作为企业法人,经授权经营放贷业务,虽然其不同于一般的工商企业,但从其本质上看,其尚不属于正规金融机构的范畴,《最新借贷规定》中关于利率的规定应当适用于小额贷款公司。

○什么样的民间借贷合同是无效的?

? ? ? ? 合法的民间借贷关系受法律保护,但如存在以下情形,相应民间借贷合同应当认定为无效。

? ? ? ? 1.违反合同法第五十二条的规定

? ? ? ? 合同法第五十二条规定,有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;? ? (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

? ? ? ? 2、违反《最新借贷规定》第十四条的规定

? ? ? ? 《最新借贷规定》第十四条规定,具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;(四)违背社会公序良俗的;(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

? ? ? ? 值得注意的是,《最新借贷规定》第十四条第(一)项所说的情形,主要规范的对象是出借人套取金融机构的信贷资金后,再高利转贷的行为,这种行为由于会严重扰乱信贷市场,会给金融市场带来风险,符合上述条件的情况下,应当认定为无效。

? ? ? ? 3、其他需要注意的问题

? ? ? ? 无民事行为能力的人签订的民间借贷合同无效、用于非法用途的无效、利率超过上限部分,超过上限部分的约定无效。

○企业之间借贷是否是民间借贷?效力如何?

? ? ? ? 《最新借贷规定》出台之前,在以往的司法实践中,一般认为非金融企业之间不得拆借资金,相应的借贷合同法院一般认定为无效,虽然有一些例外判决,但数量很少,司法实践中基本的态度是认为企业拆借合同为无效合同,认定为有效的案件为例外。但随着《最新借贷规定》的出台,这一情况已经发生改变。《最新借贷规定》第十一条规定,法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。

? ? ? ? 本条规定意味着从根本上改变了过去认定企业之间借贷无效的做法,从而为企业间正常的资金拆借提供了合法保护的空间和依据。但针对该问题有以下几点需要注意:

? ? ? ? 1.企业之间必须是为了生产、经营所需订立借贷合同;

? ? ? ? 2.不得有违反合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形;

? ? ? ? 3.应当注意企业放贷是自有资金还是非自有资金。

? ? ? ? 如果企业拿自有资金进行借贷,企业对合同标的有完全所有权,对其处分只要满足自愿、平等、真实的原则,就应当予以认可。如果是非自有资金借贷,应根据合同性质具体问题具体分析。如果企业从银行等金融机构贷款后又转贷给企业企业牟利,借款人事先知道或应当知道。或者以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的,此类合同应当认定为是无效。具体可见《最新借贷规定》第十四条第(一)(二)款。

? ? ? ? 4.需要区分企业是否是经常性放贷

? ? ? ? 虽然《最新借贷规定》允许企业之间为生产、经营所需订立借贷合同,但一般只局限在为了解决资金困难或生产经营所需偶尔为之,出借企业不能以放贷为业。如果普通企业以放贷为业,具有经常性、经营性、对象不特定等特征,达到一定程度,则性质就质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务,这必将会扰乱我国的金融秩序,肯定是不被允许的,相应合同应当认定为无效。但这个度如何把握,还得看司法实践中,各地区、各级法院的态度。

○企业在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金法律效力如何?

? ? ? ? 企业内部集资作为民间借贷的一种形式,在中小企业普遍面临融资难、融资贵的大背景下,可以有效扩宽企业的融资渠道,有利于企业的生产经营,毕竟企业内部职工对企业的经营情况一般都比较了解。

? ? ? ? 另外,根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

? ? ? ? 《最新借贷规定》第十二条规定,法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金,用于本单位生产、经营,且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。对此,需要注意一下几点:

? ? ? ? 第一,借款对象仅限于单位内部职工,这里的单位内部员工不包括为了非法吸收公众存款而通过招聘吸纳为公司员工的人员;

? ? ? ? 另外,根据2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定,下列情形应当认定为向社会公众吸收资金:(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的。(二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。(如果达到一定程度,有可能构成非法集资犯罪)

? ? ? ? 第二,集资资金必须是用于单位内部的经营活动。如果不是单位自用,符合《最新借贷规定》第十四条第(二)项的规定,以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的,则相应借贷行为应当被认定为无效。

问题7:让借款人写“借条”还是“欠条”?

? ? ? ? 借条和欠条均是一种债权债务的凭证,但两者之间有很大的区别。借条是借款人向出借人出具的借款书面凭证,它证明双方建立了一种借款合同关系;而欠条是双方基于以前的经济往来而进行结算的一种结算依据,它实际上是双方对过往经济往来的结算,仅是代表一种纯粹的债权债务关系,并不一定是借款合同关系。因此借款时宜写“借条”,而不宜写“欠条”,以省去诉讼中解释“欠”款原因、用途的举证责任。

? ? ? ? 另外需要注意的是,借款时借条宜写清出借人借款人全名。实践中,出借人与借款人往往关系较密切,也不乏亲戚关系,借款时将日常习惯称谓写入借条,如将出借人写成“张叔”“张兄”;将借款人写成“阿三”“四妹”之类等等,万一借款人逾期还款,出借人想到法院起诉借款人,往往会因债权、债务人不明确而被法院拒之门外。

问题8:规范的民间借贷合同一般包括哪些条款?

? ? ? ? 依据《合同法》第一百九十七条第二款之规定,借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、和还款方式等条款。

? ? ? ? 1.借款种类:借款种类主要是按借款方的行业属性、借款用途以及资金来源和运用方式进行划分的。

? ? ? ? 2.借款的币种:借款币种即借款合同标的的种类,根据不同情况可以是人民币也可以是外币,不同的货币种类借款利率有所不同,借款合同应对货币种类明确规定。

? ? ? ? 3.借款用途:借款用途是指借款人使用借款的特定范围,是贷款方决定是否贷款、贷款数量、期限长短、利率高低的重要依据,借款人必须如实填写,并且借款人只能按照借款合同约定的借款用途使用借款,不能移作他用。

? ? ? ? 4.借款金额:借款金额,是指借贷货币数量的多少。任何合同都必须有数量条款,只有标的而没有数量的合同是无法履行的。没有数量,当事人权利义务的大小就无法确定,借款合同没有借款数额,就无法确定借贷货币的多少,也失去了计算借贷利息的依据,因此,没有借款数额条款,借款合同便不能成立。

? ? ? ? 5.借款利率:利率是指一定时期借款利息与借款本金的比率。利率的高低对确定借贷双方当事人权利义务多少至关重要,借款合同不能没有利率条款。这里需要注意的是,合同约定的利率不得违反我国法律的相关规定。

? ? ? ? 6.借款的期限:借款期限是指贷人同意让借款人使用用借款的期限。当事人双方一般根据借款的种类、用途、借款人的还款能力和贷款人的资金借给能力等因素商议确定借款期限。

? ? ? ? 7.还款的资金来源及还款方式:贷款实行“有借有还、谁借谁还”的原则。在借款合同中,应明确在合同期限届满时是一次性偿还借款,还是分期偿还腊款,是本息一次性偿还,还是本息分别偿还。

? ? ? ? 8.保证条款:保证条款是借款合同保障贷款人实现债权的重要约定。对借款合同担保的方式有保证、抵押、质押,因此,担保贷款的种类有保证贷款、抵押贷款和质押贷款。借款合同的担保,当事人既可以采用由借、贷、担保三方当事人共同协商签订担保借款合同的形式,也可采用由担保人在借款合同中签字,并同时向贷款方出具书面还款保证书的形式。

? ? ? ? 9.违约责任:违约责任,是指当事人不履行合同义务时所应承担的法律责任。如果借款合同中缺少了违约责任条款,当事人的违约行为就失去了法律约束依据,当事人的权利就失去了保障,合同履行将受到严重的影响。借款合同中约定违约责任条款对于督促当事人及时、正确、全面地履行合同,保护当事人权益有重要意义,因此,也是合同的主要条款。

? ? ? ? 10.其他条款:除上述主要合同条款外,借款合同当事人还可以约定合同的变更与解除条款、争议的解决方式、通知和送达条款以及当事人双方商订的其他条款等。

○夫妻一方在婚姻关系存续期间对外借款,能否要求另一方一起偿还?

? ? ? ? 1.何为夫妻共同债务?

? ? ? ? 根据《婚姻法》第41条“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还”和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务,应认定为夫妻共同债务,离婚时应当以夫妻共同财产清偿”的规定,夫妻共同债务是指在婚姻关系存续期间,夫妻双方或一方为维持共同生活需要,或出于共同生活目的从事经营活动所引起的债务。基于此,夫妻共同债务具有两个基本特征:一是须产生于双方婚姻关系存续期间,即双方结婚之日起至离婚时止的期间。但婚前为结婚后共同生活购置物品所负的债务,应当为夫妻共同债务。二是须用于夫妻共同生活或共同生产、经营活动,包括为履行抚养、赡养义务等。符合上述条件,不论是以夫妻一方或者双方的名义所负的债务,都属于共同债务。反之,如果债务不是发生在婚姻关系存续期间,或者虽然发生在婚姻关系存续期间,但不是用于共同生活或共同生产经营的,都不属共同债务,而是夫妻一方的个人债务。

? ? ? ? 2.夫妻共同债务的认定的基本原则

? ? ? ? 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务能否认定为夫妻共同债务,实践中需要考虑该债务是否是用于夫妻共同生活。对“是否用于夫妻共同生活”的判断可采以下两个标准:(1)夫妻有无共同举债的合意 如果夫妻有共同举债的合意,则不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享,该债务均应视为共同债务。(2)夫妻是否分享了债务所带来的利益 尽管夫妻事先或事后均没有共同举债的合意,但该债务发生后,夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益,则同样应视为共同债务。如债务用于日常用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。夫妻一方超出日常生活需要范围负债的,应认定为个人债务。

? ? ? ? 3.如何理解《婚姻法司法解释二》)第24条规定

? ? ? ? 根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二)》(法释【2003】19号,以下简称《婚姻法司法解释二》)第24条规定:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外”。根据本条规定,以下两种情况,按照个人债务处理:(1)夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务。对此,《婚姻法》司法解释(二)第24条采取证明责任倒置的方法,将婚姻关系存续期间所负的债务视为夫妻共同债务,除非非举债一方有证据证明存在两种例外的抗辩事由。因此,夫妻一方对此负有举证责任;(2)《婚姻法》第19条第3款:夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。对于“第三人知道该约定的”,夫妻一方负有举证责任。

? ? ? ? 值得注意的是,《婚姻法司法解释二》第24条将夫妻一方在夫妻关系存续期间对外所负债务推定为夫妻共同债务,这一规定适用的前提条件是当事人双方均无法证明该笔债务是否用于债务人夫妻共同生活或生产。也即,对于该条的理解,应当以《婚姻法》第41条的规定为基础来进行理解。认为不是共同债务的夫妻一方负有举证责任证明该笔债务并非用于夫妻共同生活开支,而主张为共同债务的一方如不能举证反驳的话,法院就可认定该笔以夫妻一方个人名义所欠的债务为其个人债务,由举债人单独偿还。

? ? ? ? 此规定将该债务是否用于债务人夫妻共同生活或生产的举证责任分配给债务人夫妻,并且已明确表示出债务人夫妻无举债合议。根据举证责任规则,这一规定适用的前提条件是当事人双方均无法证明该笔债务是否用于债务人夫妻共同生活或生产。如果债权人能够证明该债务用于债务人夫妻共同生活或生产,或债务人能够证明该债务并未用于夫妻共同生活或生产,直接适用《婚姻法》第四十一条即可作出公平公正的裁判。如果此时还机械地坚持适用《婚姻法司法解释二》第二十四条,那么债务人不但要证明该笔债务没有用于夫妻共同生活或生产,还要证明夫妻双方没有举债合意,明显违背立法本意,显失公平。

? ? ? ? 从司法实践来看,如果借贷金额不大,债务人一方又无证据证明相关债务未用于夫妻共同生活,则法院将债务认定为夫妻共同债务一般来说问题不大。但是如果借款金额过大,且债务人一方有证据证明借款并未用于夫妻共同生活,债权人要求法院认定相关债务为夫妻共同债务的主张可能得不到支持。

○民间借贷可以采用哪些担保方式?

? ? ? ? 根据《担保法》和《物权法》的相关规定,担保的方式主要有保证、抵押、质押、留置、定金五种。就借贷业务而言,一般只会用到保证、抵押、质押三种担保方式。其中,保证担保和抵押担保会更为常用一些。

○什么是保证担保?

? ? ? ? 保证担保是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保。是典型的人保、典型的约定担保。保证的优势在于:第一,设立简单,签订合同即可;第二,保证责任及于保证人的全部财产;第三,行使方便,可要求保证人直接承担保证责任。保证的不足之处在于:第一,债权人对保证人的财产不享优先受偿权利;第二,保证人可能同时为多个债权人提供保证担保,而各个债权人之间地位平等;第三,保证人的财产可随时变化,并可能丧失代偿能力。一般来说,贷款业务中,企业法定代表人或实际控制人的连带责任保证是必不可少的,但很少作为唯一安全保障措施。

○保证人有哪些主体资格要求?

? ? ? ? 根据《担保法》第七条规定,“具有代为清偿债务能力的法人,其他组织或者公民,可以作为保证人。”

? ? ? ? 1.可以作为保证人的合格主体,包括以下几种:(1)具有民事行为能力的自然人;(2)个人工商户,农村承包经营户,个人合伙;(3)企业法人及经其书面授权的所属分支机构;(4)金融机构;(5)从事经营活动的事业单位、社会团体;(6)其他组织,主要包括:依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业;依法登记领取营业执照的联营企业;依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;经民政部门核准登记的社会团体;经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

? ? ? ? 2.担保法规定的禁止主体:根据《担保法》及《适用<担保法>解释》的规定,不能作为保证人实施保证行为的主体包括以下几种:(1)未经国务院批准的国家机关;(2)以公益为目的的事业单位、社会团体、幼儿园。包括学校、幼儿园、医院、广播电台、电视台等;(3)企业法人的职能部门;(4)未经书面授权的企业法人的分支机构;(5)对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权权的金融机构。

bet356下载? ? ? ? 值得注意的是,对于事业单位、社会团体法人能否作保证人要区分两种不同的情况:(1)以公益为目的的事业单位社会团体。比如学校、幼儿园、医院等都不得充当保证人。这些机构的设立是以公益服务为目的,具有公益性和非盈利性,所以,这些机构不宜违背其设立的目的,参与到经济活动中为他人的债务作保证。否则,这些机构承担保证责任时,就要用教育设施、医疗设施等来偿还债务,这样的结果虽然保护了特定债权人的利益,却影响了社会公共利益,造成社会秩序的混乱。因此,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不具有从事保证得行为能力,其为保证人的保证合同也因主体不合格而无效。(2)那些领取《企业法人营业执照》、《营业执照》或国家政策允许从事经营活动的事业单位法人或其他组织。这类组织不是以公益为目的设立的,许多事业单位和社会团体也进行一些经营活动,也有自己的经济收入。还有一些事业单位实现企业化管理,实行自负盈亏。它们具有从事保证活动的民事权利能力和行为能力,可以充当保证人。因此,从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签订的保证合同应当认为有效。

? ? ? ? 民间借贷的债权人在使用保证的担保方式时,一定要注意审查保证人的主体资格是否符合《担保法》的相关规定,以免因保证人主体资格的问题导致保证合同无效而给公司带来不必要的损失。

○保证担保都有哪些方式?

? ? ? ? 根据担保法第十六条的规定,保证分为一般保证和连带责任保证两种方式。担保法第十七条对一般保证做出了明确约定,一般保证是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证人享有先诉抗辩权,所谓先诉抗辩权,是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。另外,担保法第十七条又规定,有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

? ? ? ? 担保法第十八条规定,当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。担保法第十九条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

? ? ? ? 一般保证和连带保证有如下区别:

? ? ? ? 第一,承担责任的具体作法不同。

? ? ? ? 一般保证的保证人只是在主债务人不履行时,有代为履行的义务,即补充性;而连带责任保证中的保证人与主债务人为连带责任人,债权人在保证范围内,既可以向债务人求偿,也可以向保证人求偿,无论债权人选择谁,债务人和保证人都无权拒绝。

? ? ? ? 第二,连带责任保证中保证人与主债务人的权利义务及其责任承担问题适用于连带责任的法律规定;而一般保证中保证人与主债务人之间不存在连带债务问题,只是在保证人向债权人履行债务后,保证人对主债务人有求偿权。

? ? ? ? 第三,一般保证中的保证人享有先诉抗辩权,而连带责任保证中的债务人没有先诉抗辩权,即不能以债权人是否催告主债务人作为是否履行保证义务的抗辩理由。

? ? ? ? 第四,连带责任保证是由法律规定或当事人约定,无规定或约定的,按连带责任保证承担;而一般保证则只是由当事人约定。

? ? ? ? 第五,连带责任保证的担保力度较强,对债权人很有利,而保证人的负担相对较重;而一般保证的担保力度相对较弱,保证人的负担也就相对较轻。

? ? ? ? 根据上面对一般保证和连带保证的分析,作为债权人,让保证人承担连带保证责任对债权人更为有利。

○保证责任的范围?

? ? ? ? 保证责任范围也就是保证人承担保证债务的范围。保证合同中明确约定保证担保的范围的,保证人在约定的范围内承担保责任;当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的,保证人应对全部债务承担责任。

? ? ? ? 根据《担保法》第二十一条规定:“保证担保的范围包括主债权及利息,违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。”当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。

? ? ? ? 根据上面的规定,保证担保的范围在不做特别约定的情况下,本身就包括主债权及利息,违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。但是,如果不做特别约定,上述实现债权的费用主流观点认为一般不包括律师费,因为律师费不是实现债权所必然要花费的费用。

? ? ? ? 因此,为了更好的维护自己的权利,民间借贷的债权人最好在合同中对保证担保的范围做出明确约定,关键是界定好“实现债权的费用”的范围,例如可以这样约定:“本合同保证担保的范围范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权和担保权利的费用(包括但不限于诉讼费(或仲裁费)、律师费、差旅费、保全费、公告费、保险费、评估费、拍卖费、保管费、鉴定费等所有其他应付合理费用)。”

○如何理解保证期间?

? ? ? ? 保证期间,又称为保证责任期间或者保证责任期限,是指保证人能够允许债权人不行使权利而仍然承担保证责任的期间。保证期间是保证法律关系中特有的制度。债权人在保证期间内应当向主债务人或保证人主张权利,如果债权人未在保证期间内及时行使权利的,将产生保证责任免除的法律后果。保证期间原则上由当事人约定,在当事人没有约定保证期间情形,则适用法定保证期间。保证期间性质上为除斥期间,不发生中断、中止和延长的法律后果。

? ? ? ? 通常认为,保证期间是保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。关于保证期间的性质,理论上有不同的看法,有观点认为系特殊诉讼时效,也有观点认为属于除斥期间。为了平息争论,正确理解和适用保证期间制度,《担保法司法解释》专门对该问题予以了明确,其第三十一条规定:“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”从而将对保证期间的认识统一到除斥期间上。

○如何理解抵押???

? ? ? ? 抵押是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有而将该财产做为担保的一种法律形式。其中提供财产担保的债务人或第三人为抵押人,抵押权人即债权人所享有的权利就是抵押权。抵押权是指为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿的权利。由此可以看出抵押权是一种优先受偿权,是抵押权人直接对物享有的权利,可以对抗物的所有人或第三人。

○常见的抵押物有哪些?

? ? ? ? 根据我国《物权法》第二百八十条的规定,可以抵押的财严包括:(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

(4)生产设备、原材料、半成品、产品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通运输工具;(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

? ? ? ? 根据《不动产登记暂行条例实施细则》第六十五条的规定,对下列财产进行抵押的,可以申请办理不动产抵押登记:(一)建设用地使用权;(二)建筑物和其他土地附着物;(三)海域使用权;(四)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(五)正在建造的建筑物;(六)法律、行政法规未禁止抵押的其他不动产。

? ? ? ? 以建设用地使用权、海域使用权抵押的,该土地、海域上的建筑物、构筑物一并抵押;以建筑物、构筑物抵押的,该建筑物、构筑物占用范围内的建设用地使用权、海域使用权一并抵押。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。以上可抵押的财产可以概括为不动产、不动产权利、动产、特定的未来财产等几类。?

○哪些财产是禁止抵押的?

? ? ? ? 《物权法》第一百八十四条规定:下列财产不得抵押:(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

问题22:抵押物的选择原则?

抵押物的选择应遵循以下原则:1、法律法规允许买卖、抵押的。即抵押物必须属于《担保法》及相关法律中明确规定可以抵押的财产。2、不可抗力风险最小。3、价格稳定。指抵押物的市场价值相对稳定,不易发生贬值的情况。4、易于拍卖、变现。由于抵押物是对第一还款来源的补充,因此当借款人第一还款来源不足,无法偿还贷款本息时,最终只能通过处置抵押物来偿还贷款本息。

? ? ? ? 注意:抵押权要想实现抵押物一定要“变现”,债权人看重的是抵押物的交换价值。

○抵押必须要办理登记吗?

? ? ? ? 对抵押权之登记效力的主张,有登记要件主义和登记对抗主义两种。登记要件主义是指抵押权的成立除当事人之间存在抵押合同外,还必须进行登记,否则不产生抵押权成立之效力;登记对抗主义是指抵押权的成立只须在当事人间达成抵押合意即可。但对第三人不产生公信力,若要对抗善意第三人,可以进行抵押权登记。我国采取了以登记要件主义为主,以登记对抗主义为辅的原则。

? ? ? ? 根据《物权法》第一百八十七条的规定,当事人以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、正在建造的建筑物,以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立,不登记的,抵押权不生效。

? ? ? ? 依据《物权法》第一百八十八条和《担保法》第四十三条的规定,当事人以法律规定强制登记之外的其他财产抵押的,可以办理抵押物登记,也可以不办理抵押物登记,是否办理抵押登记,由当事人自愿决定,抵押物登记与否并不影响抵押权的成立,抵押合同自成立之日起生效,抵押权自抵押合同生效时设立。但是,未经抵押登记的这种抵押权的效力,仅存在于抵押合同当事人相互之间,不产生公信力,不能对抗善意第三人。

? ? ? ? 提示:作为民间借贷业务,无论什么抵押物,建议都要去办理抵押登记,取得抵押权并取得对抗第三人的效果。

○抵押权如何实现?

? ? ? ? 抵押权的实现也称抵押权的实行,是指在债务履行期届满而债权人未受清偿的,或者当事人约定的实现抵押权的情形出现时,抵押权人行使其抵押权,将抵押物变卖、拍卖或者以折价的方式优先受偿的行为过程。抵押权的实现,是债权人实现其债权的保障。

? ? ? ? 《物权法》第一百九十五条第一款规定:债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

? ? ? ? 《物权法》第195条第2款规定:“抵押权人与抵押人未就抵押权实现的方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”

? ? ? ? 另外,按照新修改的民事诉讼法,抵押权人向法院申请实现担保物权,应当按照特别程序进行起诉和审理。依照特别程序审理的案件,实行一审终审。抵押权人申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。

○什么是质押担保?

? ? ? ? 质押分为动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,债务人不履行债务时或发生当事人约定的实现担保权的情形时,债权人有权就该动产优先受偿。其中债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产为质物。因动产质押法律关系所生的权利为质权。权利质押是以所有权以外的可让与的财产权作为质权的标的,以担保债权实现的一种担保方式。

○借款人向第三人转移债务时,是否需在征得出借人的同意?

? ? ? ? 根据《合同法》第八十四条的规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人,应当经债权人同意。”据此,借款人只有征得出借人的同意才能将债务转移给第三人。

○民间借贷合同有哪些形式?

? ? ? ? 从实践情况来看,民间借贷合同可以是书面也可以是口头的。按照《合同法》第十一条的规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形的表现所载内容的形式。”《合同法》第197条规定:“借款合同采用书面形式,但自然人之间借款另有约定的除外。”由此可见,金融机构作为出借人时须采用书面形式,而自然人之间的民间借贷可采用书面形式,也可以采用口头形式。

? ? ? ? 为避免产生争议,民间借贷交易双方尽量签订齐全完备的书面借款协议,以避免约定不清产生争议。

○我国对民间借贷的利率的上限是如何规定的?

? ? ? ? 民间借贷的利率可以自由约定,但不得违反我国法律规定的上限,以往司法实践中,民间借贷的利率不能超过同期银行贷款利率的四倍。但《新借贷规定》已经对此进行了修改,按照《新借贷规定》第二十六条的规定,借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。

? ? ? ? 据此,该规定的主要关键数字是24%和36%,如何准确理解这两个关键数字呢?24%和36%实际上是设定了民间借贷利率的三个区间,第一个是依法受到司法保护的区间,即年利率24%以下的民间借贷依法受到法律的保护;第二个区间是不受司法保护的区间,即年利率超过36%的民间借贷,超过年利率36%的部分法院将认定无效,不受司法保护;第三个区间是自然债务区间,即年利率24%到36%之间,这个区间的债务属于自然债务,当事人自愿履行该区间的债务,法院不反对,但如果提起诉讼,要求法院保护该区间内的债务,法院不会保护。

○双方没有约定利息法院如何处理???

? ? ? ? 按照《新借贷规定》第25条的规定,贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持。

○双方对利息约定不明时如何处理?

? ? ? ? 根据《新借贷规定》第25条的规定,自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的,人民法院应当结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。

○提前还款如何计算利息?

? ? ? ? 根据《新借贷规定》第三十二条规定:“借款人可以提前偿还借款,但当事人另有约定的除外。借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的,人民法院应予支持。”

○预扣利息法院如何处理?

? ? ? ? 预先扣除利息,俗称“抽头”,是出借人在向借款人交付本金时就从中扣除利息的行为。这里的“预先”,通常是指交付本金时。《合同法》第二百条规定:“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”《新借贷规定》第二十七条规定:“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”

? ? ? ? 出借人预先扣除利息,无论借款人是否愿意,都是违反国家法律禁止性规定的无效行为。

○逾期还款的利息如何计付?

? ? ? ? 根据《合同法》第二百零七条的规定:“借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”

? ? ? ? 最新《新借贷规定》第二十九条关于逾期利息做了如下规定:“借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。

? ? ? ? 未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。

○借贷双方既约定逾期利息又约定违约金或其他费用如何处理?

? ? ? ? 根据《新借贷规定》第三十条规定,出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。

○未约定利息借款人自愿支付或自愿支付超过上限利息如何处理?

? ? ? ? 根据《新借贷规定》第三十一条规定,没有约定利息但借款人自愿支付,或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金,且没有损害国家、集体和第三人利益,借款人又以不当得利为由要求出借人返还的,人民法院不予支持,但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。

? ? ? ? 根据该规定,没有约定利息但借款人自愿支付,或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金,已经支付后对于未超过36%部分不得再请求出借人返还。

○借据、收据、欠条等未载明债权人如何确定债权人?

? ? ? ? 《新借贷规定》第二条规定,当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人,持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的,人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩,人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的,裁定驳回起诉。

○如何确定民间借贷合同的履行地?

? ? ? ? 根据民事诉讼法的规定,因合同产生的纠纷,可由被告所在地或者合同履行地管辖。如何确定借款合同的合同履行地,在以往司法实践中,《最高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复(1993年11月17日法复<1993>10号发布)》将贷款方所在地为合同履行地。

○人民法院立案后,发现民间借贷行为涉嫌非法集资如何处理?

? ? ? ? 根据《新借贷规定》第五条的规定,人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案,或者立案侦查后撤销案件,或者检察机关作出不起诉决定,或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪,当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。

○借款人涉嫌犯罪或被认为为有罪能否起诉担保人?

? ? ? ? 根据《新借贷规定》第八条,借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪,出借人起诉请求担保人承担民事责任的,人民法院应予受理。

○“刑民”交叉案件主合同效力及担保人责任的承担?

? ? ? ? 以往司法实践中,一旦借款人涉嫌刑事犯罪,相应借款合同一般会被认定为无效,借款合同作为主合同被认定为无效后,相应担保合同作为从合同也会被认定为无效。这种做法,在很多情况下,不利于保护出借人的权利。

? ? ? ? 《新借贷规定》第十三条规定,借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定:“认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。”在该条中,明确了借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。对于担保人,由法院根据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。

? ? ? ? 对于该精神,以往司法实践中已经有所突破,例如在最高院公报的吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案中,法院认为:民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪,合同一方当事人可能被追究刑事责任的,并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据,则民间借贷纠纷案件无须中止审理。

○企业法定代表人或负责人以公司名义签订的借贷合同用于个人使用如何认定???

? ? ? ? 《新借贷规定》第二十三条的规定,企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同,出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用,出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的,人民法院应予准许。

? ? ? ? 根据上述规定,一般情况下,如果企业法定代表人或负责人以企业名义签订的借款合同,原则上由企业来偿还债务,但是,如果企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同,出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用,这种情况下应当认定为是滥用企业法人独立地位的行为,会严重侵犯到企业债权人的利益,因此,根据当事人的申请,可以将法定代表人追加为共同被告或者第三人。

○企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订借款合同,用于公司经营法院如何处理?

? ? ? ? 《新借贷规定》第二十三条的规定,企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同,所借款项用于企业生产经营,出借人请求企业与个人共同承担责任的,人民法院应予支持。


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